حقوق تطبيقي

[MR_Jentelman]

جايگاه حقوق تطبيقي و ضرورت بازنگري در آموزش آن


مقدمه
تا دهه هاي اخير، مطالعه تطبيقي در رشته حقوق، عمدتاً از نظر تحقيقات تاريخي يا فلسفي در زمينه حقوق و يا كمك به اصلاح و تقويت نظام حقوقي ملي مورد توجه قرار مي گرفت و از اين رو افراد معدودي با انگيزه هاي شخصي در اين عرصه فعاليت داشتند(داويد، 1369)
با تحولات عظيم و گسترده اي كه در دهه هاي اخير در عرصه بين المللي و در ابعاد گوناگون سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي رخ داد، سرنوشت ملت ها به گونه اي فزاينده در هم تنيده شد و سطح روابط آنها به نحوي ارتقاء يافت كه مي توان روابط بين المللي اتباع كشورها را با روابط شهروندان ايالات يك كشور فدرال در چند دهه قبل مقايسه نمود.
گسترش روابط ملت ها با يكديگر و بروز مسائل حقوقي جديد در اين رابطه، ضرورت آشنايي آنها با حقوق يكديگر را به حدي رساند كه مطالعه تطبيقي حقوق به يكي از عناصر ضروري مطالعات حقوق تبديل شد و فراتر از آن جنبشي تحت عنوان « يكنواخت سازي [1]»حقوق با هدف تسهيل روابط اتباع كشورهاي مختلف با يكديگر به تدريج شكل گرفت.
اگر تا دو دهه قبل هنوز در مورد ضرورت مطالعات تطبيقي در عر صه حقوق ترديدهايي وجود داشت، امروزه حقوقداني را نمي توان يافت كه اهميت حقوق تطبيقي را انكار نمايد، در واقع، جريانهاي قوي همكاري هاي بين المللي در نيمه دوم قرن بيستم كه در كنار پيشر فتهاي علمي و فناوري و تغييرات در حيات سياسي، اقتصادي و فرهنگي جوامع رخ داد، وحدت كشورهاي اروپايي در اتحاديه اروپا، تحول علمي بزرگي تحت عنوان « حقوق اروپايي » و تفكر نظم حقوقي نوين اروپا، حقوق تطبيقي را به جزء گريز ناپذير برنامه آموزشي دانشكده هاي حقوق در بسياري كشورهاي دنيا بويژه اروپا و آمريكا تبديل كرد.با اين حال هنوز در مورد جايگاه مطالعات تطبيقي، روش انجام مطالعه و نحوه آموزش حقوق تطبيقي بحث هاي فراواني وجود دارد.
هدف اين مطالعه، بررسي موارد فوق و پيشنهاد اصلاح در نظام آموزش حقوق تطبيقي در دانشكده هاي حقوق كشور است كه در دو بخش شامل بررسي جايگاه حقوق تطبيقي و آموزش حقوق تطبيقي ارائه مي شود.

بخش نخست : ماهيت وجايگاه حقوق تطبيقي :
عليرغم آنكه حقوق تطبيقي، طي چند دهه اخير، موضوع بحث هاي داغ دانشگاهي و مدافه علمي بوده است، هنوز در مورد جايگاه آن در ساختار علوم قضايي معاصر، ابهاماتي وجود دارد.
از آغاز پيدايش حقوق تطبيقي در اوايل قرن بيستم ميلادي، حقوقدانان تطبيقي همواره با اين پرسش اساسي مواجه بوده اند كه حقوق تطبيقي را بايد در نفس خود يك « علم » دانست يا يك روش علمي و يا يك برنامه آموزشي ؟
در اين مبحث به بررسي ديدگاههاي مختلف در موضوع فوق مي پردازيم.



الف : تلقي حقوق تطبيقي بعنوان يك روش علمي:
برخي از حقوقدانان، حقوق تطبيقي را صرفاً يك روش مطالعه علمي يعني روش تطبيقي مي دانند.
به اعتقاد لين دسته از حقوقدانان،به مدد بكاركيري روش تطبيقي است كه امروزه شناخت كليات و خصوصيات نظامهاي حقوقي مختلف دنيا ميسر شده است.
از جمله نويسندگان طرفدار اين ديدگاه مي توان به Pollock ، David، Gutteridge، Patterson ، Grossfeld، Kahn-Freund و Szabo اشاره كرد.
در دهه هاي 1950، 1960و1970، گرايش غالب در بين حقوقدانان تطبيقي، ترديد در وجود علم حقوق تطبيقي و تلقي آن به عنوان يك روش مطالعه علمي بود.
استدلال اين دسته از حقوقدانان اين بود كه اگر بخواهيم حقوق تطبيقي را يك دانش مستقل به حساب آوريم چه چيزي موضوع آن را تشكيل مي دهد ؟ به همين خاطر به عنوان يك امر مسلم، گفته مي شد كه حقوق تطبيقي فقط عبارت است از روشهاي متنوع تحقيقات حقوقي(Kahn,1966, de Cruz, 1999 –(Freund.
نتيجه اين ديدگاه آن است كه حقوق تطبيقي به عنوان روش مطالعه، صرفاً به مقايسه ومقارنه بين نظام هاي حقوق مختلف مي پردازد.
با اينكه آنچه كه امروزه حقوق تطبيقي نام گرفته است غالباً همراه با مقايسه است، ليكن هميشه تفاوت ها و اختلافاتي در مورد اين نظريه از حيث هدف و موضوع مقايسه وجود دارد.
مقايسه، علي الاصول بايستي روش مند صورت پذيرد.
از اين رو برخي نويسندگان حقوق تطبيقي نوشته هاي خود را به تبيين همين روش اختصاص داده اند.
براي مثال اچ كاتريج، تمام كتاب خود در مورد حقوق تطبيقي را به بررسي روند مقايسه ( تطبيق ) اختصاص داده است (Gutteridge,1949).
وي، مسائل مختلف مقايسه، شامل شناخت منابع و اهداف و موضوعات آن را بررسي كرده و راهكارهايي را براي فائق آمدن بر مشكلات و موانع پيشنهاد داده است.
يافته هاي حقوقدانان ياد شده نشان مي دهد كه تبيين وتعيين خصوصيات و ويژگي هاي روش مقايسه هم به سادگي ميسر نيست و همين نكته باعث مي شود كه وي صرفاً به لزوم مقايسه نظامهاي حقوقي مشابه بپردازد، بي آنكه اهميت مقايسه براي احراز تفاوت نهاد هاي حقوقي را به درستي تبيين كند.
در اين رابطه دو حقوقدان تطبيقي شهير آلمان يعني.Zweigert Kو H.Kotz اذعان مي كنند كه روش مقايسه و تطبيق مشتمل بر جنبه هاي بسيار پيچيده حقوق تطبيقي است و تبيين قواعد دقيق و روشن كه روند مقايسه را ضابطه مندكند، بسيار مشكل است.
ديدگاه مطرح شده توسط كاتريج، در تحقيقات و نوشته هاي رنه داويد بنيانگذار نظريه نظامهاي حقوقي، بيشتر تشريح شده است.
رنه راويد نيز تلويحا حقوق تطبيقي را روش مطالعه نظامهاي حقوقي مي داند.
با توجه به اينكه در نظام آموزشي ايران، پس از ترجمه ارزشمند كتاب معروف رنه راويد توسط سه تن از اساتيد برجسته حقوق، آموزش حقوق تطبيقي عمدتاً بر اساس ديدگاههاي حقوقدان مذكور صورت مي گيرد، مي توان گفت كه ديدگاه مدرسان حقوق تطبيقي در كشور ما نيز بر مبناي همين نظريه شكل گرفته است، اگر چه، بحث درمورد جايگاه و ماهيت حقوق تطبيقي تا كنون در ادبيات حقوقي ما وارد نشده است.

اين ديدگاه طي نيمه دوم قرن گذشته در اروپاي شرقي و مركزي و نيز اتحاد مجاهير شوروي سابق، حاكم بود و دور از واقعيت نيست اگر گفته شود كه نظريه مذكور هنوز هم در نظام حقوقي روسيه رايج است(Kiekbaev, 2003).
Szabo حقوقدان تطبيقي مجارستاني نيز تئوري داويد را در نوشته هاي خود ترويج كرد، اما وي براي حقوق تطبيقي مفهومي گسترده تر از يك روش حقوقي صرف قائل بود.
وي حقوق تطبيقي را يك « نهضت » معرفي كرد (Szabo,1969) و به كمك محققاني نظير Z.
Peteri وW.Knapp نقش روش مقايسه و تطبيق در توسعه « بنيادي و ويژه» حقوق سوسياليستي در مقابل علم حقوق تطبيقي « بورژوايي » را برجسته كرد(Tille and Shvekov,1978)
از نظر طرفدارن اين تئوري، يكي از ضابطه هاي مهم روش مقايسه، بي طرف بودن حقوقدان نسبت به نظامهاي حقوقي مورد مطالعه و نداشتن تعصب نسبت به آنهاست.
از نظر اينان، ويژگي متمايز كننده ديگر نظريه حقوق تطبيقي به عنوان يك روش، اين است كه نقش مهمي در تفسير قواعد حقوقي مربوط به نظامهاي حقوقي مختلف ايفاء مي كند، علاوه بر اين، آنان كاريست روش تطبيقي را ابزار فهم عميقتر اطلاعات حقوقي تلقي مي كنند.
در حاليكه به نظر مي رسد اين موارد نمي تواند اهداف اصلي تحقيقات حقوق تطبيقي به حساب آيند (.
Sacco, 1991) .
G.
Samuel نيز مدعي است كه حقوق تطبيقي چيزي بيشتر يا كمتر از يك « روش شناسي » نيست و وظيفه اصلي آن، ايفاي نقش به عنوان يك ابزار براي مطالعه ساختارهاي داخلي دانش حقوقي است.
(Samuel, 1998) M.
Ancel هم از اين نقطه نظر حمايت كرده است.
وي معتقد است كه حقوق تطبيقي نه يك دانش مستقل است و نه يك شاخه از علم حقوق، بلكه صرفاً يك روش تحقيق است كه مي تواند در هر بخش از حقوق به كار گرفته شود.
حسب نظر اين حقوقدان، حقوق تطبيقي از ثابت هاي متدلوژي و تئوري كافي براي اينكه يك شعبه مستقل دانش حقوقي به حساب آيد، بر خوردار نيست، زيرا بر عكس حقوق خصوصي و عمومي از نظام هماهنگ قواعد حقوقي تشكيل نشده است(Ancel,1981) .


ب: تلقي حقوق تطبيقي به عنوان يك دانش مستقل حقوقي :
همانگونه كه در مقدمه بيان شد، توسعه همكاريهاي بين المللي در نيمه دوم قرن گذشته و همزماني آن با پيشرفتهاي علمي و فناوري و تحولات گسترده در حيات سياسي، اقتصادي و فرهنگي ملت ها، ايجاد وگسترش اتحاديه اروپا، بروز نظام حقوقي جديد به نام « حقوق اروپايي[2] » و...
اهميت حقوق تطبيقي را صد چندان نمود به نحوي كه در اكثر كشورها آموزش حقوق تطبيقي به يكي از فعاليتهاي اصلي دانشكده هاي حقوق مبدل گشت.
اين تحولات سبب شد كه حقوقدانان، تلقي گذشته خود از جايگاه و ماهيت حقوق تطبيقي را مورد ارزيابي مجدد قرار دهند نتيجه اين تجديد نظر، ارائه نظريه متفاوتي در مورد جايگاه حقوق تطبيقي بود.اين نظريه كار كرد حقوق تطبيقي را بيشتر شبيه يك دانش مستقل يا حداقل يك برنامه آموزشي مي داند تا يك روش تحقيق.
حقوقداناني نظير Ewald Robel,، Saley،Watson،Butler، Bogdan و...
در رده طرفداران اين نظريه اند.
از نظر تاريخي بايد دانست كه دوره قبل از دهه هاي هفتادو هشتاد قرن بيستم، دوره حاكميت نظريه « تلقي حقوق تطبيقي به عنوان يك روش تحقيق » بود، در حاليكه اواخر قرن مذكور، حقوقدانان تطبيقي بيشتر به نظريه حقوق تطبيقي به عنوان يك دانش مستقل گرايش پيدا كردند.
همين وضعيت در ساير علوم انساني و اجتماعي نيز كه به طور گسترده از روش تطبيقي استفاده مي كردند، وجود داشت.
در اين علوم نيز متقاقاً جنبشي براي ظهور علوم تطبيقي جديد، ايجاد گرديد.
براي مثال در زبانشناسي، شاخه اي از اين علم به عنوان زبانشناسي تطبيقي مثال بارز همين وضعيت است.
علوم سياسي تطبيقي، جامعه شناسي تطبيقي، تاريخ تطبيقي، مطالعات ديني تطبيقي و...
همه از اين نوع اند (Rheinstein,1952).
Saidov Aادعا مي كند كه « روش تطبيقي » و « حقوق تطبيقي » دو مفهوم متمايز هستند.
اگر روش تطبيقي معرف ابزار شناخت پديده هاي حقوقي، اجتماعي است، مفهوم دوم يك زمينه علمي با هدف مطالعه نظامهاي حقوقي معاصر است.
Y.
Tikhomirovطرفدار همين ديدگاه است و معتقد است كه حقوق تطبيقي به عنوان يك دانش مستقل از موضوع تحقيق و متدلوژي خاص خود برخوردار است كه روش آن همان روش تطبيقي است (Kiekhaev, 2003).
حقوقدانان ديگري نيز از اين ديدگاه حمايت كرده اند كه از آن جمله مي توان به H.Godosh، K.Zweigert، H.Kotz نام برد.
حقوقدانان مذكور حقوق تطبيقي را بي ترديد روش تحقيق تطبيقي نظامهاي حقوقي مي دانند اما در عين حال در درستي اين پندار كه نتايج بررسي تطبيقي به حقوق تطبيقي نسبت داده شود ترديد مي كنند و اين پرسش را مطرح مي كنند كه آيا ممكن است اين دو (‌ روش تطبيقي و حقوق تطبيقي ) اجزاء يك تركيب را تشكيل دهند يا هر يك بايد ماهيت مستقلي تلقي شوند و مربوط به يك قلمرو متفاوت از پژوهش حقوقي ؟ پاسخ آنان به پرسش فوق اين است كه روش تطبيقي، روش تخصصي پايه براي پژوهش در پديده هاي حقوقي موضوع حقوق تطبيقي است.
ليكن ظهور حقوق تطبيقي به عنوان يك علم از تجزيه و تحليل و طرح مسائل جديد در حقوق عام نشأت گرفته است و بنابراين نمي توان آن را صرفاً روش تحقيق تطبيقي دانست (Chodosh).
Saidov در اين باره مي گويد « هنگام بررسي جايگاه حقوق تطبيقي لازم است كه در مورد شناخت نهادي يك ” نظام جديد“ صحبت نشود بلكه بيشتر در مورد شناسايي شماري از” مسائل جديد“ كه از “ علم موجود حقوق ” پديدار شده اند، بحث شود» (Kiekhaev, 2003).

ديدگاه ديگر اين است كه دانش حقوق تطبيقي از تركيب روش تطبيقي با فلسفه حقوق ناشي شده است.
حقوق تطبيقي، گرايشي فلسفي است كه وظيفه آن، مطالعه تطبيقي مفاهيم بنيادي تشكيل دهنده يك يا چند نظام حقوقي مي باشد.
از اين منظر نقش حقوق تطبيقي، عبارت است از ساخت پايه متدلوژيكال فلسفه حقوق و تهيه اطلاعات لازم براي مطالعه در آن (Ewald,1995) ، از آنجا كه حقوق تطبيقي مطالعه روابط يك نظام با ديگر نظامها ي حقوقي است، ويژگي اين روابط و دلايل مشابهت ها و تفاوت ها، تنها به وسيله مطالعات نظري و تاريخي نظامهاي حقوقي روشن مي شود (Glendon,1994) .
گروهي از حقوقدانان سعي دارند كه رابطه اي غير قابل تجزيه بين حقوق تطبيقي و فلسفه نظري حقوق را ثابت نمايند.
از نظر اينان حقوق تطبيقي و فلسفه نظري حقوق هم در شكل و هم در محتوي ارتباط كامل وجود دارد و ايندو مجموعا عناصر اصلي دانش حقوق را تشكيل مي دهند.
بدون حقوق تطبيقي، فلسفه نظري حقوق يك دانش صوري و ناقص باقي مي ماند و برعكس حقوق تطبيقي اگر با فلسفه حقوق آميخته نشود، غير قابل اجرا است.
از يك طرف حقوقدانان تطبيقي در تحقيقات خود مفاهيم ارئه شده توسط نظريه پردازان حقوق را به كار مي گيرند و از طرف ديگر نتايج بررسي هاي تطبيقي نيازمند ارزيابي ماهوي نظر ي است.
با وجود اين، دسته بند يها و مفاهيم فلسفه نظري حقوق به سختي ويژگيهاي خاص همه نظامهاي حقوقي را در بر مي گيرد و ممكن است مشكلاتي در تعيين منابع، سيستم قضايي و...
بوجود آيد .(R.H.S.
Tur, 1976, Kamba, 1976)
علاوه بر اين، امروزه گرايشهاي ديگري هم در حقوق تطبيقي بوجود آمده است حقوق تطبيقي و تاريخ، حقوق تطبيقي و فرهنگ، حقوق تطبيقي و جامعه شناسي، حقوق تطبيقي و اقتصاد، حقوق تطبيقي و مذهب از زمره اين گرايش هاست.
بعضي از دانشمندان از اين سنتزهاي علمي موفق استقبال كرده اند در حاليكه برخي ديگر مدعي اند كه « حقوق تطبيقي بايد خصوصيت استقلال خود را حفظ كند و نبايد به وسيله روابط جديد بلعيده شود.
بايد قابليت جدا ماندن و متمايز خود را از دست ندهد.
» (?rücü, 2000)
ج : حقوق تطبيقي به عنوان يك برنامه آموزشي :
گروهي از حقوقدانان، حقوق تطبيقي را به هيچ وجه يك دانش حقوقي مستقل نمي دانند و معتقدند كه حقوق تطبيقي صرفاً يك برنامه آموزشي در دانشكده هاي حقوق است.
از نظر اينان، ساختار حقوق تطبيقي عبارت است از اعمال روش تطبيقي در مواردي كه روند مقايسه از چار چوب يك نظام حقوقي خارج مي شود.
روند مقايسه به خودي خود نمي تواند نرم هاي حقوقي ايجاد كند بلكه فقط در ايجاد نرمهاي حقوقي در چارچوب يك يا چند نظام حقوقي مشاركت دارد(Pfersmann, 2001).

به نظر مي رسد اين ديدگاه با واقعيت عملي موجود مغايرت دارد.
در جريان رسيدگيهاي قضايي دادگاه حقوق بشر اروپا و محاكم كشورهاي عضو اتحايه اروپا، اينك گسترده به رويه قضايي تطبيقي و قوانين ملي كشورهاي عضو استناد مي شود و همين امر نقش تكاملي بكارگيري عملي حقوق تطبيقي در روند وحدت اروپا را ثابت مي كند.
در آغاز هزاره جديد با اطمينان بيشتر مي توان ادعا كرد كه حقوق تطبيقي هم از نظر ساختار و هم از نظر كاركردي در قامت يك برنامه آموزشي نسبتاً مستقل و از نظر علمي جداگانه، ظاهر شده است كه داراي موضوع، روش و قلمرو اعمال خاص خود است و نقش خاص خود را در نظام دانش و آموزش حقوق ايفا مي كند (Kiekhaev, 2003).
حقوق تطبيقي دير زماني، به عنوان يك هدف صرفاً تحقيقي علمي كه ارتباط مستقيم با زندگي روزمره نداشت به حساب مي آمد.
تغيير ماهوي در تلقي از جايگاه حقوق تطبيقي بي ترديد به وسيله جريان هاي وحدت اروپا و جهاني شدن ايجاد گرديد.
اهميت مطالعات حقوق تطبيقي امروزه از مرز مباحث نظري گذشته و منجر به موضوعات عملي برجسته شده است (Legrand, 1996).

حقوق تطبيقي صرفنظر از اينكه روش تلقي شود يا يك شاخه مستقل از دانش حقوقي، امروزه، به يك واقعيت تبديل شده است، پايگاه محكمي به دست آورد و در ديگر علوم قضايي كاربرد جهاني پيدا كرده است.
حقوق تطبيقي دانشي نسبتاً جوان است و هنوز به اندازه كافي پيرامون آن بحث نشده است و از اين رو سوالات بي پاسخ متعددي در مورد مباني روش شناختي و نظري آن وجود دارد.


بخش دوم : آموزش حقوق تطبيقي:
الف : وضعيت آموزش حقوق تطبيقي در ايران
آموزش حقوق تطبيقي در دانشكده هاي حقوق كشور ما از ابتداي تدريس اين درس تاكنون، در قالب يك يا دو درس دو واحدي صورت مي گرفته است.
محتوي اين يك يا دو درس نيز از ابتدا به معرفي كلي نظامهاي حقوقي عمده دنيا اختصاص داشته است.
تجربه نشان داده كه درس مذكور هيچگاه مورد استقبال عموم دانشجويان قرار نگرفته است.
آموزش حقوق تطبيقي در دانشكده هاي حقوق، دچار ايرادات و اشكالات متعددي است كه مي توان بخشي از آن را به شرح زير بر شمرد :
1- چنانكه گفته شد از گذشته تا كنون در برنامه آموزشي دانشكده هاي حقوق صرفاً در مقطع كارشناسي حداكثر 4 واحد درسي براي آموزش حقوق تطبيقي پيش بيني شده است كه اين تعداد واحد درسي حتي براي آشنايي ابتدايي دانشجويان با روش تحقيق تطبيقي و يا مفاهيم اوليه نظامهاي حقوق ديگر كافي نيست.
به ويژه آنكه براي استفاده بهينه از همين واحدهاي معدود نيز تمهيد مناسبي صورت نگرفته است.
2- هدف از آموزش حقوق تطبيقي در دانشكده هاي حقوق به روشني تبيين نشده است از اين رو نه تنها دانشجويان كه اساتيد درس حقوق تطبيقي نيز غالباً هدف روشني از آموزش حقوق تطبيقي در ذهن ندارند تا آموزش مبتني بر آن طراحي و تدوين شود.
يكي از پرسشهاي متداول دانشجويان حاضر در درس حقوق تطبيقي اين است كه چرا آنان بايد با مفاهيم و نهادهاي حقوقي نظامهاي ديگر آشنايي داشته باشند در حاليكه در كارهاي عملي حقوقي نظير قضاوت و وكالت و حتي اشتغال به تدريس دروس حقوقي اين آشنايي برايشان سود چنداني ندارد؟
پاسخ معمول اساتيد حقوق تطبيقي به اين پرسش اساسي، همان اهدافي است كه در نيمه اول قرن گذشته براي آموزش حقوق تطبيقي ذكر مي شد و در مقدمه كتاب ارزشمند رنه راويد « نظامهاي حقوق بزرگ معاصر » بيان شده است.
اهدافي نظير شناخت مباني فلسفي و تاريخي حقوق يا كمك به اصلاح حقوق ملي، فقط افراد داراي انگيزه شخصي يا علمي قوي را جذب شاخه حقوق تطبيقي مي كنند و از نظر غالب دانشجويان، اين اهداف توجيه كافي براي روي آوردن به حقوق تطبيقي را به دست نمي دهند.
از طرفي نمي توان بر مبناي اين اهداف، طراحي مناسبي را براي آموزش حقوق تطبيقي با اهداف متفاوت امروز، ارايه كرد.
جهاني شدن، به واقعيت گرائيدن انديشه اروپاي واحد، جهاني شدن اقتصاد، جنبش يكنواخت سازي حقوق و ارتباطات گسترده بين المللي، اهداف و وظايف جديدي بر عهده حقوق تطبيقي گذارده است كه اهميت عملي آنها كمتر از جنبه علمي و نظري نيست.

3- شيوه آموزش حقوق تطبيقي در دانشكده هاي حقوق از جذابيت كافي برخوردار نيست.
دانشجوياني كه هنوز حقوق داخلي را فرا نگرفته اند بي هيچ مقدمه و بي آنكه انگيزه آن قبلاً ايجاد شده باشد در سالهاي دوم وسوم به يكباره به عميقترين بخش حقوق تطبيقي يعني شناخت و مقايسه نظامهاي حقوقي مختلف برده مي شوند.
شناگر نوآموزي كه در حال آموختن شنا در بخشهاي كم عمق استخر است، از شنا در دريا و اقيانوس لذت نخواهد برد.
بويژه آنكه تصويري از هدف آموزش در ذهن نداشته باشد.
عدم آشنايي دانشجويان با شرايط جامعه اي كه نظام حقوقي آن را مي آموزندو نيز عدم استفاده از وسايل كمك آموزشي، بي رغبتي دانشجويان به اين درس را تشديد مي كند.
تجربه نشان داده است كه دانشجويان حقوق نوعاً به اكراه در كلاسهاي درس حقوق تطبيقي حاضر مي شوند و اين دلزدگي در سالهاي بعد نيز همراه آنان باقي مي ماند.
4- بسياري از اساتيدي كه تدريس درس حقوق تطبيقي را به عهده دارند، نه علاقه كافي به آن دارند و نه براي تدريس اين درس تربيت شده اند.
علاوه بر اين از آشنايي كافي با روش تحقيق تطبيقي برخوردار نيستند و اطلاعات دست اول مورد نياز از نظام حقوقي مورد مطالعه نيز ندارند و برخي از اين افراد حتي با زبان نظام مورد مطالعه نيز به طور كافي آشنا نيستند.
5- دانشكده هاي حقوق به طور ويژه هيچ برنامه اي براي آموزش حقوق تطبيقي ندارند.
اگر چه برخي از پايان نامه هاي كار شناسي ارشد و دكتري با عناوين تطبيقي به تصويب مي رسند، اما از آنجا كه دانشجويان روش مطالعه تطبيقي را اموزش نديده اند، تطبيق به شكل مفيد و مؤثري صورت نمي گيرد و دانشجويان نيز پس از فراغت از تحصيل، مطالعه تطبيقي را به فراموشي مي سپارند، به طور كلي در حاليكه دانشكده هاي حقوق امريكا و اروپا، برنامه هاي گسترده اي براي آموزش حقوق تطبيقي با لحاظ اهداف و وظايف امروزي آن تدارك ديده اند، دانشكده هاي ما با همان ديد نيمه نخست قرن بيستم به حقوق تطبيقي مي نگرند موسسه حقوق تطبيقي وابسته به دانشكده حقوق دانشگاه تهران به عنوان تنها موسسه فعال دانشگاهي در زمينه حقوق تطبيقي نيز نتوانسته است به ترويج اين شاخه از حقوق در كشور، كمك شاياني كند
6- آموزش روش مطالعه تطبيقي، در حال حاضر در برنامه آموزشي دانشكده هاي حقوق جايگاهي ندارد و واحدهاي محدود درس حقوق تطبيقي صرفاً به تدريس برخي كتب نوشته شده در مورد نظامهاي حقوقي بيگانه اختصاص يافته است.
همين امر موجب مي شود كه دانشجويان به جاي يادگيري روش تطبيقي به حفظ مطالب كتاب هاي درسي در زمينه نظامهاي حقوقي خارجي بپردازند.
7- يكي از مهمترين ابزار مطالعه تطبيقي آشنايي كافي با زبان نظام حقوقي مورد مطالعه است.
ضعف آموزش زبان خارجي در نظام آموزشي ايران سبب شده است كه بيشتر دانشجويان از دانستن زبان خارجي بي بهره باشند.
اين امر در مورد دانشجويان حقوق نيز صدق مي كندو نتيجتاً بر آموزش حقوق تطبيقي تأثير منفي مي گذارد.
با توجه به آنچه كه گفته شد پيداست كه آموزش حقوق تطبيقي در دانشكده هاي حقوق نياز به تحول جدي و اساسي دارد كه در مباحث آتي به برخي اقدامات ضروري در اين راستا اشاره خواهيم كرد.
ب: نظام مطلوب آموزش حقوق تطبيقي با توجه به تجربه برخي كشورهاي اروپايي.
با توجه به روند سريع اتحاد كشورهاي اروپايي و ظهور پارلمان و دادگاههاي اروپايي به ويژه دادگاه حقوق بشر اروپا، تلاش گسترده اي در زمينه حقوق تطبيقي و آموزش آن در قاره مذكور صورت گرفته كه تا حد قابل قبولي، قرين موفقيت هم بوده است.
برخي مؤسسات پژوهشي و دانشكده هاي اروپايي فعاليت اصلي خود را برهمين شاخه از حقوق متمركز نموده اند كه از جمله آنها مي توان به چند مؤسسه وابسته به جامعه تحقيقاتي ماكس پلاك در آلمان و نيز دانشگاه Utrecht هلند اشاره نمود.
با توجه به تجربه مؤسسات و دانشكده هاي مذكور، آموزش موفق حقوق تطبيقي مستلزم طي شرايط و مراحلي است كه مي توان آنها را به شرح زير بيان نمود:

1- تسلط به زبان خارجي: پيش شرط مهم آموزش حقوق تطبيقي
آموزش حقوق تطبيقي، زماني مؤثر و مفيد خواهد بود كه هم مدرسان و هم دانشجويان مستقيماً با زبان نظام حقوقي مورد مطالعه آشنا باشند.
شناخت يك نظام حقوقي بدون آشنايي با زبان آن تقريباً غير ممكن است.
در غالب دانشكده هاي حقوق اروپا، دانشجويان، حداقل، شناخت نسبي از زبان انگليسي يا آلماني و فرانسه دارند و بنابراين قادر به خواندن واستفاده مستقيم متون حقوقي از نظامهاي حقوقي عمده دنيا مي باشند.
علاوه بر اين اساتيد حقوق تطبيقي نيز حداقل بر چند زبان خارجي تسلط دارند.
چنانكه گفته شد يكي از اشكالات موجود در نظام آموزش حقوق تطبيقي در كشور ما، عدم تسلط دانشجويان و حتي برخي اساتيد حقوق تطبيقي به زبان نظامهاي حقوقي عمده دنيا است.
هرگونه تلاش براي اصلاح نظام آموزشي فعلي بي شك بايستي مبتني بر پرورش دانشجويان مسلط به زبان خارجي به عنوان پيش شرط آموزش حقوق تطبيقي باشد.
2- مراحل آموزش حقوق تطبيقي به دوره عمومي
آموزش عمومي حقوق تطبيقي براي دانشجويان دانشكده هاي حقوق شامل مراحلي است كه مي توان آنها را به شرح زير چند دسته نمود :

1-2 گام نخست : معرفي كلي نظام هاي حقوقي خارجي و ايجاد رغبت بين دانشجويان:
آموزش حقوق تطبيقي مي تواند با سخنراني هاي علمي و برنامه هاي غير درسي كه با هدف ارائه شناخت كلي از نظام هاي حقوق عمده دنيا و مشاركت در آموزش عمومي حقوقدانان آينده ارائه مي شوند، آغاز شود.
اين قبيل برنامه ها مي تواند ذهن دانشجويان را با مفاهيم و نهادهايي كه در ادبيات حقوق ملي خودشان وجود ندارد، آشنا كند.
برنامه هاي فوق بايد توسط اساتيدي ارائه شود كه مستقيماً با نظام حقوقي مورد نظر آشنا هستند و اطلاعات دست اول از نظام مورد مطالعه دارند.
آنان بايستي در كشور مربوط زندگي كرده باشند و يا در مطلوب ترين حالت، تابع همان كشور باشند.
در بسياري از دانشكده هاي حقوق اروپا، هدف دوره عمومي حقوق تطبيقي ارائه شناخت اجمالي از حقوق امريكا، انگليس، فرانسه، آلمان و روسيه به وسيله اساتيدي از همان كشورهاست.
اين نكته بسيار حائز اهميت است كه شناخت نظام هاي حقوقي از زبان كسي حاصل شود كه نظام مورد نظر را از درون مي شناسد.
علاوه بر اين لازم است در اين مرحله به دسته بندي هاي حقوق هم توجه شود و مثلاً در شاخه حقوق خصوصي، حقوق جزا يا حقوق عمومي از متخصصاني استفاده شود كه در همان رشته تجربه دارند.
استفاده از وسايل كمك آموزشي براي تبيين بهتر مفاهيم و نهادها بسيار مؤثر است.
بهره گيري از فيلم و ويدئو براي تشريح موارد خاص و يا استفاده از سوژه هاي حقوقي روز در ميان اخبار كشورهاي خارجي مي تواند به روند آموزش و ايجاد رغبت كمك شاياني نمايد.

2-2ـ گام دوم: متدلوژي حقوق تطبيقي يا چگونگي انجام مقايسه و تطبيق:
آموزش حقوق تطبيقي بايد ابزار لازم براي انجام تحقيقات حقوق تطبيقي را در اختيار دانشجويان قرار دهد.
يكي از اصلي ترين پرسش ها در زمينه فوق اين است كه آيا روش خاصي بايد براي انجام موفقيت آميز تحقيقات تطبيقي استفاده شود؟
آنچه كه در درجه اول اهميت قرار دارد اين است كه در دوره عمومي آموزش حقوق تطبيقي، دانشجو به يكباره به عمق بررسي تطبيقي انداخته نشود و بلكه بيشتر با مراحل و روش هاي تحقيق كه در روند تطبيق حائز اهميت هستند، آشنا شود.
از اين رو در دوره آموزش عمومي، مهمترين محور روش شناسي است.
روش مورد عمل در دانشكده هاي حقوق اروپا شامل مراحل زير است (Steenhoff,2002):
1- مرحله مقدماتي، شامل بررسي قابليت تطبيق موضوعات مورد مقايسه براي يافتن پاسخ اين سؤال كه آيا اساساً تطبيق و مقايسه در خصوص موضوع امكانپذير است يا خير ؟
2- انتخاب موضوعات مورد تطبيق براي يافتن پاسخ به اين سؤال كه مقايسه بايستي در چه موردي انجام پذيرد؟.
3- انتخاب سيستم حقوقي براي مقايسه
4- اولين مرحله تحقيق شامل تبيين مشابهت ها و تفاوتها
5- نتيجه گيري (سنتز) تطبيقي
6- مرحله دوم تحقيق شامل توضيح مشابهت ها و تفاوتها
7- مرحله سوم ـــ ارزيابي نتايج
3-2 گام سوم – انجام تحقيق
در مراحل قبل ابزار لازم براي انجام مطالعه تطبيقي تهيه شده است.
اكنون نوبت آن است كه دانشجويان با استفاده از متدلوژي تطبيقي به انجام تحقيق بپردازند.
در اين مرحله بايستي از دانشجو بخواهيم كه تحقيق خود را به يك نظام حقوقي خارجي محدود كند و منحصراً منابع ( قانون، رويه قضايي و نوشته هاي حقوقي) به زبان اصلي همان نظام استفاده نمايد.
هدف از اين كار آشنا شدن دانشجويان با تحقيق محدودي در منابع اصلي آن نظام حقوقي است.
نظام حقوقي منتخب بايد همزمان و يا در پايان تحقيق با نظام حقوقي داخلي مقايسه شود.
خوشبختانه امروزه با گسترش شبكه هاي اطلاع رساني و با توجه به برگزاري نمايشگاه هاي تخصصي كتاب، تهيه منابع با دشواري زيادي همراه نيست.به اين ترتيب دوره عمومي آموزش حقوق تطبيقي، تجربيات تركيب شده اساتيد صاحب تجربه در زمينه تحقيقات تطبيقي و ترجيحاً تحصيلكرده در نظامهاي حقوقي خارجي را در اختيار دانشجويان قرار مي دهد و دانشجويان، درجه مشخصي از آگاهي در مورد نظام هاي حقوقي مختلف دنيا را به همراه تجربه محدودي در تحقيق تطبيقي به دست مي آورند.
3- دوره هاي پژوهشي تخصصي :
بعد از دوره عمومي آموزش حقوق تطبيقي،دانشكده هاي حقوق اروپا، دوره هاي تخصصي را با هدف وحدت حقوق نظامهاي حقوق خصوصي در اتحاديه اروپا پيشنهاد مي كنند.
دانشجويان تشويق مي شوند كه در رابطه با موضوعات مختلف حقوق خصوصي همانند قراردادها، مسووليت مدني، مالكيت، خانواده، آيين دادرسي نهادهاي قضايي اروپايي و...
به تحقيق بپردازند(Steenhoff,2002).
در كشور ما نيز مي توان از همين الگو استفاده نمود و پس از دوره هاي عمومي كه به همه دانشجويان آموخته مي شود، دانشجويان علاقمند به تحقيقات تطبيقي را در دوره هاي تخصصي و يا موضوعات تخصصي تربيت نمود.
4- داير كردن رشته هاي تخصصي حقوق تطبيقي
برقراري رشته هاي حقوق تطبيقي تخصصي براي مثال حقوق مدني تطبيقي، مسؤوليت مدني تطبيقي، حقوق جزاي تطبيقي، حقوق تجارت تطبيقي در مقاطع كارشناسي ارشد و دكتري نيز مي تواند به گسترش مطالعات تطبيقي و پرورش حقوقدانان فعال در اين عرصه كمك شاياني كند.
البته داير كردن چنين رشته هايي مستلزم تمهيد مقدمات آن از جمله جذب كادر علمي مناسب و حتي استفاده از اعضاي هيأت علمي خارجي است و الا صرف برقرار ي چنين رشته هايي نمي تواند ضعف مطالعات تطبيقي در كشور ما را بر طرف سازد.
ج- برخي نكات مهم در آموزش حقوق تطبيقي
1- آموزش حقوق تطبيقي و تكثر فرهنگي:
آموزش حقوق تطبيقي بايد به گونه اي صورت گردد كه دانشجويان را از نسبي بودن مفاهيم و روش هاي نظامهاي حقوقي ملي آگاه سازد و نبايد سبب ناديده گرفتن يا تحقير حقوق ملي شود.
براي دانشجويان كشورهاي داراي حقوق نوشته، شناخت مفاهيم و روشهاي كامن لا بسيار مهم ومفيد است اما نبايد سبب شود كه آنان با افتخار يا استهزاء و تحقير به نظام حقوقي ملي خود نگاه كنند.
نظامهاي حقوقي و فرهنگها متنوع و متفاوتند همانگونه كه انسانها با يكديگر متفاوتند.
ما مي توانيم به همان اندازه كه از نقاط مثبت يكديگر مي آموزيم از اشتباهات و ضعفها ي يكديگر درس بگيريم.
در جامعه متكثر فرهنگي فهم مباني و مفاهيم حقوقي يك نظام غير ديني براي دانشجوياني كه نظام ملي آنها مبتني بر مذهب است و برعكس ضروري و مفيد است اما نبايد در هر دو صورت منجر به هر گونه رد يا قبول مبتني بر احساسات ياحتي اعتراض و محكوم كردن شود.
در اين رابطه برخورد اساتيد حقوق تطبيقي اهميت بسيار دارد.
ساختن كاريكاتور از مفاهيم و رويه هاي نظام حقوقي ملي و يا خارجي سخت نيست، ليكن استاد حقوق تطبيقي بايد از مسووليت خود در اين رابطه آگاه باشد و در چنين مسيري قرار نگيرد.
وظيفه استاد حقوق تطبيقي،توضيح و تبيين مفاهيم و نهادهاست اما بايد از قضاوت ارزشي در رابطه با اين مفاهيم و نهادها خودداري كند چرا كه چنين قضاوتي مي تواند به سادگي منجر به تعصب ملي بيجا يا تنگ نظري در انديشه حقوقي ويا سلب اعتماد به نفس دانشجويان شود.

2- آموزش حقوق تطبيقي و جهاني شدن:
صرفنظر از گرايشات و فعاليتهاي چشمگيري كه با هدف يكنواخت سازي حقوق وجود دارد، از نظر عملي نيز آشنايي با نظامهاي حقوقي ديگر بسيار حائز اهميت است.
در معاملات بين المللي هنگام تعيين قانون حاكم بر قرارداد، گرايش رو به رشدي به برخي نظامهاي حقوقي خصوصاً نظامهاي غربي وجود دارد.
همچنين در سراسر جهان گرايش به ارجاع اختلافات ناشي از قرارداد به محاكم وديوانهاي داوري مستقر در كشورهاي اروپايي و امريكا مشهود است و در خود كشورهاي غربي نيز گرايش خاصي به قانون انگليس و برخي ايالات كشور امريكا از جمله نيويورك و نيز محاكمي نظير دادگاه تجاري لندن وجود دارد.
از اين رو، بويژه در اروپا، مؤسسات حقوقي چند مليتي در حال شكل گيري است.
اين مؤسسات تلاش مي كنند حقوقدانان جواني را به استخدام در آورند كه علاوه بر ساير مهارتها هم تسلط كافي به زبان انگليسي داشته باشند و هم از اطلاعات مناسب در مورد ترمينولوژي و مفاهيم حقوقي كشورهاي ديگر ( بطور خاص انگليس وامريكا) بويژه مفاهيم كليدي حقوق قراردادها در كشورهاي مذكور برخوردار باشند.
بر اين اساس، زبان انگليسي به سرعت در سراسر جهان تبديل به زبان بين المللي حقوقدانان شده است و در بسياري كشورها، ترمينولوژي حقوقي كامن لا در كنار زبان انگليسي به درس اجباري در دانشكده هاي حقوق تبديل شده است.
البته تلاش قابل توجهي در جريان است تا زبان انگليسي به عنوان ابزار ارتباطي حقوقدانان بين المللي، ازمفاهيم ذاتي و خاص نظام كامن لا جدا شود و زبان حقوقي انگليسي مشترك در سطح بين المللي به تدريج شكل گيرد.
بديهي است كه در كشور ما نيز نياز به تربيت نسل جديدي از حقوقدانان برخوردار از مهارتهاي پايه اي راجع به حقوق قراردادهاي كشورهاي اروپايي انكار پذير است و به موازات گسترش روابط اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي ما با دنيا، اين نياز نيز مشهودتر مي شود.
به نظر مي رسد يكي از مقدمات ضروري كه بايد پيش از الحاق ايران به سازمان تجارت جهاني تمهيد شود، تربيت چنين نسلي از حقوقدانان مي باشد.
توجه به حقوق تطبيقي و اصلاح نظام آموزش آن مي تواند كمك شاياني به تمهيد اين مقدمه ضروري كند.
ضمن آنكه آموزش زبان هاي خارجي را نيز نبايد ناديده گرفت.

نتيجه:
تحولات اقتصادي ـ اجتماعي و پيشرفت فناوري، جهان را به سرعت به سمت يكنواخت سازي نظام حقوقي پيش مي برد و تا هنگامي كه اين رؤيا به واقعيت بپيوندد، گسترش ارتباطات و تعاملات بين المللي، ضرورت آشنايي با حقوق كشورهاي ديگر را صورتي غير قابل انكار بخشيده است.
بي ترديد هم در جريان يكنواخت سازي و هم در عرصه تعاملات اقتصادي بين المللي يكي از مهمترين مزيت هاي هر كشور، داشتن حقوقدانان و مذاكره كنندگان آگاه و مسلط به مفاهيم و نهادهاي حقوقي كشورهاي ديگر است.
در كشورهاي اروپايي تلاش در اين راستا ازسالها پيش شكل گرفته و هم اكنون با اهتمام كامل در جريان است و به همين منظور علاوه بر تحول اساسي در برنامه آموزشي دانشكده هاي حقوق و گرايش تدريجي به سمت يك برنامه آموزشي با تمركز بين المللي ( ونه ملي )، سرمايه گذاري قابل توجهي در زمينه مطالعات تطبيقي حقوق صورت گرفته است.

در كشور ما تا كنون توجه بايسته اي به اين شاخه صورت نگرفته و متأسفانه كوششي نيز در اين زمينه مشهود نيست.
با توجه به اهميت اين شاخه از دانش حقوق و نقش بسيار مهم آن در روابط اقتصادي، فناوري، اجتماعي و حتي علمي بين المللي، شايسته است مسؤلان دانشكده هاي حقوق و متوليان نظام آموزش عالي كشور هر چه زودتر با توجه به تجربيات كشور هاي ديگر در اين راه قدم بردارند.



منابع:
داويد، رنه : نظام هاي بزرگ حقوقي معاصر، ترجمه آقايان دكتر حسين صفايي، دكتر محمد آشوري، دكتر عزت الله عراقي(تهران:مركز نشر دانشگاهي، 1369)،

[MR_Jentelman]

بررسى تطبيقى نقش عقل در نظام حقوقى غرب و اسلام

مقدمه
اين بررسى مختصر شامل چهار قسمت است:

الف - تجزيه و تحليل معرفت‏شناسى عمومى غرب، علل وجود تضاد در آن و بررسى بعضى علل. در نتيجه اين معرفت‏شناسى، نظامهاى حقوقى و قانون‏گذارى غربى به‏سوى عقل‏گرايى غيردينى و درنتيجه، ضد دينى حركت كرد كه منتهى به شناخت‏خواست فرد (ليبراليسم حقوقى) به‏عنوان تنها منبع حقوق شد. از آنجا كه مسيحيت در غرب تا حد تنها «ايمان عاطفى‏» كاهش يافته و ديگر داراى نظام حقوقى مستقل قابل اجرا نيست، در اين بخش از بررسى مقايسه‏اى، تنها معرفت‏شناسى عمومى غرب - نه مسيحيت - كه طبعا متاثر از فرهنگ مسيحيت‏بوده، مورد توجه قرار گرفته‏است.

ب - در قسمت دوم، معرفت‏شناسى عمومى اسلام به‏اختصار بررسى شده است.

ج - در بخش سوم معرفت‏شناسى حقوق اسلام، يا علم اصول كه بهترين منعكس كننده ديدگاه معرفت‏شناسانه عمومى اسلام است، مورد بحث قرار گرفته‏است.

د - در آخرين بخش، رشد اصول فقه، مخصوصا قبول حجيت عقل و قاعده تلازم عقل و شرع بررسى شده است. در اين قسمت مخصوصا نقش شيخ مرتضى انصارى در تعميق و گسترش علم اصول فقه و جنبه عقلانى آن مورد توجه قرار گرفته كه اين قسمت مختصرتر بررسى شده‏است. ما در اين گفتار در صدد آن نيستيم كه مكررا از نقش بارز شيخ مرتضى انصارى در رشد عقل‏گرايى در اسلام، محدوده عقل در معرفت‏شناسى حقوقى اسلام، حجيت عقل، قاعده تلازم وادله عقليه بطور سطحى ياد كنيم; بلكه كوشيده‏ايم ابتدا جريان رشد عقل‏گرايى، سپس عقل‏گرايى اسلامى - كه كاملا متفاوت با نوع غربى آن است - و بعد از آن، رشد علم اصول به‏عنوان نتيجه عقل‏گرايى اسلامى، و در آخر، حجيت عقل و قاعده تلازم را به‏عنوان منعكس‏كننده كاربرد عقل در علم اصول و در اين مسير موضع شيخ انصارى را نشان دهيم. لازم‏است‏يادآورى شود كه مآخذى كه در اين نوشتار آمده منابع متناسبى براى بررسى بيشتر چهار مطلب فوق است; مخصوصا كتاب «عصر تفكر» نوشته توماس پين براى بخش اول; «مناهج البحث‏»، «توفيق الطويل‏» و «الدين و الفلسفه‏» نوشته على سامى الشار براى بخش دوم و «رابطه دين و فلسفه‏» نوشته ابوالفضل عزتى براى بخش سوم و چهارم.

بررسى مختصر معرفت‏شناسى عمومى و حقوقى غرب
از آنجايى كه فقه تعريف شده است‏به: «العلم بالاحكام الشرعيه الفرعية عن ادلتها التفصيليه‏» و علم اصول تعريف شده‏است‏به: علمى كه در آن ادله تفصيليه فقه مورد بررسى و كاوش قرار مى‏گيرد; بنابراين، علم اصول فقه در اصطلاح روز عبارت‏است از عرفت‏شناسى علم فقه (اپيستمولوژى).

شناخت معرفت‏شناسى فقه (علم اصول) در حد وسيعى مربوط است‏به شناخت ديدگاه معرفت‏شناسانه عمومى اسلامى. براى اين كار لازم است‏يك بررسى تطبيقى مختصر از معرفت‏شناسى غربى و اسلامى صورت‏گيرد.

معرفت‏شناسى حاضر در غرب اعتبار و ارزش خود را بر تضاد، رودررويى، دوگانگى و چندگانگى بين ماده و معنا در فلسفه يونان استوار كرده‏است. اين دوگانگى و تضاد بعدا به معرفت‏شناسى التقاطى يهوديت - مسيحيت غرب راه يافت. رشد علم و هنر براساس اين ديدگاه التقاطى با خود تضاد بين سياست و دين، عقل و دين، و در حقوق، تضاد بين خواست مردم (دموكراسى) و اخلاق را به همراه داشت.

مسيحيت پس از استقرار در اروپاى غربى شكل كاتوليكى به خود گرفت. مسيحيت از نظر تبليغى بودن، شبيه اسلام و ازنظر معتقدبودن به استقرار حكومت، شبيه اسلام شيعى است (حكومت واقعى - حكومت‏حقيقى). مسيحيت كاتوليكى با در دست گرفتن قدرت، يك امپرياليسم كاتوليكى تاسيس كرد. جنگهاى صليبى، دو عكس‏العمل در اين جريان موجودند: از درون پروستانيسم و از بيرون سكولاريسم.

مسيحيت تحريف شده غربى نمى‏توانست معقوليت را بپذيرد و بنابراين رسما مركز ايمان را قلب قرار داد، نه عقل و از اينجا تضاد بين عقل و دين و ايمان در داخل مسيحيت غربى قوت گرفت. از آنجا كه عقلانيت نمى‏توانست در چهارچوب مسيحيت تحقق پذيرد مجبور شد در خارج از آن گسترش يابد و عقلانيت رسما رودرروى مسيحيت قرار گرفت. تضاد بين دين و عقل در غرب حتى على‏رغم آشنايى با اين رشد متوقف نشد. البته اين تضاد در بعضى مكاتب كلامى، مانند اشاعره و بعضى مكاتب مانند حنبلى و بطور اخص نوع وهابى آن نيز به‏وجود آمد.

ولى اصول فقه در اسلام، حتى در مكاتب اهل سنت‏بويژه در مكتب فقه اصولى شيعه، هرگز دوگانگى عقل و ايمان را نپذيرفته‏است. با اين ترتيب در حالى‏كه جنبه عقلانى در غرب ضرورتا تنها در خارج دين و حتى در برابر دين به رشد خود ادامه داد عقل‏گرايى در اسلام در متن دين و در درون دين گسترش يافت. عقل‏گرايان واقعى در تاريخ فلسفه اسلام همان علماى دينى و بيشتر فقهاى اصولى بودند درحالى‏كه عقل‏گرايان در غرب، مخالفان مسيحيت‏بودند و اصلا اعتبار خود را در مخالفت‏با آن كسب كردند.

با اين ترتيب چون عقل‏گرايى نمى‏توانست در درون مسيحيت عاطفى غربى رشد يابد، در خارج و حتى در برابر آن گسترش يافت. دشوارى مهم در اين رابطه مقايسه‏اى است كه غرب بين اسلام و مسيحيت مى‏كند و بنابراين تصور مى‏كند كه عقلانيت‏بايد در برابر اسلام رشد يابد و به‏اين جهت تصور مى‏كنند كه حكومت مردمى و حقوق بشر در اسلام نيز بايد در برابر دين اسلام رشد كند.

در دوران رنسانس و روشنفكرى اين تضاد عمومى منتهى به تجزيه دين از سياست; يا كليسا و دولت‏شد. رشد عقل‏گرائى، يا تحت تاثير ماوراءالطبيعه امانوئل كانت، (Kantian Medolplusics) تحت تاثير واقع‏گرايى منطقى دكارت و مكانيك نيوتونى و راه‏يافتن آنها به علوم طبيعى، اجتماعى، سياسى و حقوق، به تضاد و تجزيه فوق و جدايى حقوق از اخلاق، مردم و حقوق، عقل و دين، دين و سياست كمك فراوان كرد. درنتيجه در حقوق، تحول وسيعى به‏وجود آمد كه موجب پيدايش مكاتب متعدد حقوقى جديد شد. تكامل طبيعى داروينى به دنبال خود نظريه تكامل علوم اجتماعى داروينى را به‏وجود آورد و درنتيجه حقوق نيز در محدوده علومى كه دستخوش تحول، تكامل، تنوع و تنازع بقا مى‏باشند قرار گرفت و ثبات سنتى خود را از دست داد.

عقل‏گرايى و راسيناليسم با اين بار ويژه بر اخلاق و معيارهاى اخلاقى پيروز شد و فلسفه اخلاق در اين كنكاش، ارزش و استقلال خود را از دست داد. انقلاب صنعتى و انقلابهاى ديگر پيرو آن به‏اين جريان كمك كرد. نظريه‏ها و مكاتب حقوق طبيعى، حقوق مثبت، حقوق براساس مبانى اجتماعى، حقوق براساس مبانى اقتصادى، حقوق براساس رويه قضائى، حقوق حقوقدانان، حقوق دموكراتيك مردمى و غيره به‏وجود آمدند كه زيربناى همه اينها استقلال حقوق از دين و از ارزشهاى معنوى بود كه در كل، همه نتيجه تضاد و دوگانگى اصلى در معرفت‏شناسى غربى يونانى بود. (1) تضاد، دوگانگى و چندگانگى ماده و معنا در معرفت‏شناسى عمومى غرب براساس تفكر يونانى به‏وجود آمده بود. عواملى مانند; تضعيف فرهنگ سنتى يهوديت - مسيحيت در غرب و در راهگذر انقلاب فكرى رنسانس، راسيناليسم، انقلاب صنعتى، تفكرات داروينى و حركت نظريه تكامل طبيعى داروينى به‏سوى تكامل اجتماعى داروينى و تجزيه رسمى كليسا از دولت، سياست از دين و اخلاق از حقوق، و راه يافت نظريات به علوم سياسى و حقوقى و پيدايش، رشد و گسترش دموكراسى يا اصالت مردم در هر چيز و از جمله در حقوق، سبب شد كه حقوق، كاملا دراختيار مردم و جامعه قرار گيرد و درنتيجه حقوق عبارت شد از آنچه تنها به‏وسيله مردم از طريق همه‏پرسى، قوانين اساسى، مصوبات پارلمانها و غيره وضع و ساخته مى‏شود و رابطه بين حقوق و اخلاق و طبعا دين كاملا غيرضرورى و حتى غيرمنطقى شد.

در حقيقت تضاد بين ماده و معنا در معرفت‏شناسى عمومى سنتى غرب منتهى به پيروزى ماده، اصالت ماده و يگانگى شد و اين يگانگى و وحدت، همان وحدت و اصالت ماده است. از نظر حقوقى تضاد سنتى معرفت‏شناسى حقوق غرب نيز منتهى به اصالت مردم در حقوق شد يعنى حقوق مردم و مجرد از معنا و ارزش‏هاى معنوى و اخلاقى. گسترش فرهنگ و تمدن غرب در چهارچوب نظريه فرهنگ و تمدن غالب غرب موجب گسترش اين جريان در جوامع غيرغربى شد و اين جريان درحال گسترش است (2) و اين جريان به‏دنبال خود استعمار حقوقى و حتى تقليد بى چون‏وچرا از سيستمهاى حقوقى غربى و حتى نسخه‏بردارى از قوانين مختلف غربى را به‏وجود آورد و از اينجا قوانين «عمل و عكس‏العمل‏» و «علت و معلول‏» كار خود را آغاز كرد.

شكست ايدئولوژى كمونيستى، تحليل اتحاد جماهير شوروى، و از صحنه خارج شدن نظام حقوقى اشتراكى كه حداقل بعضى ارزشهاى اجتماعى مستقل را در قانونگذارى رعايت مى‏كرد سيستم حقوقى جهانى را به‏گونه‏اى دربست دراختيار نظام حقوقى دموكراتيك قرار داده است و غرب به‏گونه‏اى انحصارطلبانه خود را مدافع حقوق بشر و حامى دموكراسى و نظام حقوقى دموكراتيك معرفى مى‏كند و خواستار آن است كه كشورهاى مختلف، از فرهنگها، ديدگاههاى معرفت‏شناسانه، ارزشها و معيارهاى معنوى، دينى و سنتى خود صرف‏نظر كرده و سيستم حقوقى خود را دموكراتيك نمايند و قبول كنند كه امروز تنها يك منبع حقوقى وجود دارد، مردم و دموكراسى. نتيجه كلى تمام اين جريان، سلطه بى چون‏وچراى معرفت‏شناسى عمومى و حقوقى غرب و ظهور دموكراسى به‏عنوان تنها منبع حقوق (ليبراليسم حقوقى و قانونى يا عقل‏گرايى بر پايه خواست مردم) و قراردادن حقوق در چهارچوب اصلى عرضه و تقاضاى اقتصادى و پيروى حقوق از اين اصل و ظهور داروينيسم اجتماعى و حقوقى شد. البته در اين جريان، عوامل مختلف ديگر در طول تاريخ تحول فكرى و حقوقى غرب مؤثر بوده‏است كه بررسى آنها خارج از چهارچوب اين بحث مختصر است. لازم است‏يادآورى شود كه على‏رغم فرضيه فرهنگ غالب و گسترش تفكر حقوقى و سياسى غرب، عده‏اى معتقدند كه به‏علت غير واقع‏بينانه بودن، غير شامل و جامع‏بودن (ناديده‏گرفتن بعد معنوى و اخلاقى انسان) و به علل ديگر در پايان كار، معرفت‏شناسى حقوقى غرب ضربه‏پذير و ناپايدار است. (3)

دراينجا لازم است نقش اديان در اين جريان به‏اختصار بررسى شود. يهوديت و مسيحيت غربى خود بخشى از اين جريان بود و بنابراين انتظار مقابله و مقاومت اينها در اين كنكاش صحيح نيست. مسيحيت دربست تسليم اين جريان شده‏است و تنها پاپ و كاتوليك گاهگاه بعضى مسايل و جزئيات را به‏صورت انفرادى، مانند سقط جنين مورد توجه قرار مى‏دهد و يكى‏دو مسئله از اين نوع تنها در قوانين مدنى سه چهار كشور، مانند ايرلند و لهستان بصورت كم‏رنگ وجود دارد. مسيحيت غربى در حد يك ايمان عاطفى كاهش يافته و ديگر از خود داراى فقه و نظام حقوقى نيست. اديان ديگر، مانند هند و بودا نيز به همين سرنوشت رسيده‏اند. تنها اسلام به علل مختلف و ازجمله داشتن ديدگاه معرفت‏شناسى مستقل عمومى و حقوقى، در اين جريان مقاومت مى‏كند. حتى در محدوده جهان اسلام نيز بسيارى از رژيمهاى لائيك وجود دارد، مانند تركيه، كه تسليم بحث‏المعرفه حقوقى و نظام حقوقى غرب شده‏است.

آينده چندان اميدبخش نيست و جريان به‏سوى سلطه نظام حقوقى دموكراتيك عقلانى - مردمى غرب به‏پيش مى‏رود. البته اين جريان فراگير است و سياست، اقتصاد و فرهنگ و جنبه‏هاى ديگر را نيز فرا مى‏گيرد ولى ما در اين مقاله و در اينجا تنها وضع حقوق را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

لازم است توجه شود كه نظام سياسى دموكراسى غربى براساس اصالت فرد نيز استوار است و افراد، جامعه را تشكيل مى‏دهند. اصالت فرد طلب مى‏كند كه از نظر حقوقى (وهمچنين از نظر اقتصادى) تنها خواسته‏هاى افراد در قانون و حقوق مورد توجه قرار گيرد; نه معيارهاى اخلاقى. قانونى بودن همجنس بازى در اكثر كشورهاى غربى و حتى تقليل سن قانونى همجنس بازى اخيرا در بريتانيا گواه آن است. نتيجه اين بخش از بحث آن است كه تضاد عين ماده و معنا و ابعاد مختلف آن در ديدگاه غرب سبب شد كه ماده به قيمت تحليل معنا پيروز شود. اين يك جنگ و گريزى بود كه به اصالت و وحدت ماده منتهى شد و ازنظر حقوقى تضاد بين ارزشهاى اخلاقى و خواست مردم، منتهى به پيروزى اصالت فرد - به قيمت تحليل ارزشهاى اخلاقى و معنوى - شد. رشد اين جريان در غرب پى‏آمدهايى را براى تمدنها و فرهنگها و نظامهاى حقوقى غيرغربى داشت و حربه‏هاى دموكراسى، حقوق بشر و غيره براى هرچه بهتر جاافتادن اين جريان به كار گرفته‏مى‏شود. نماينده سازمان ملل در بررسى حقوق بشر در سودان نظام حقوقى اسلام را زير سؤال برد. (4) البته توجيه اصالت فرد و خواسته‏ها و منافع فرد در حقوق، اقتصاد، سياست و غيره نتيجه رشد عقل‏گرايى (راسيناليسم) غربى است. از آنجا كه تنها عقل‏گرايى فردى غربى زيربناى معرفت‏شناسى عمومى غرب است، نتيجه طبيعى آن جدايى ماده و معنا، عقل و دين و قانون و اخلاق خواهد بود. در زبان علمى، اين بدان معناست كه هرگز بين اين‏دو بطور منظم و سيستماتيك توافق و هماهنگى نيست.

در اين رابطه لازم است اشاره شود كه مسيحيت نه‏تنها مانع رشد جريان جدايى دين از سياست نشد; بلكه بطور طبيعى به آن كمك كرد. از آنجا كه مسيحيت غربى به‏صورت يك ايمان عاطفى بدون چهارچوب ايدئولوژيكى عقلانى بود، طبعا رودرروى عقل و علم قرار گرفت و عقل‏گرايى مادى خود را به‏صورت «آنتى‏تز» اصالت عاطفه مسيحيت عرضه كرد و «سانتز» يا عكس‏العمل اين جريان اصالت ماده و در نتيجه در حقوق اصالت فرد شد (ليبراليسم حقوقى). آشنايى غربيان با متفكران مسلمان، مانند ابن‏رشد پس از جاافتادن مسيحيت عاطفى نتوانست مانع رشد اين تضاد شود; زيرا تا آن زمان متفكران غرب علوم، فلسفه، عقل، سياست و حقوق را از مسيحيت تجزيه و آزاد كرده‏بودند. (5)

معرفى مسيحيت‏به‏عنوان تنها ايمان عاطفى و در نتيجه تخليه آن از جنبه‏هاى عقلانى و علم و سياست و حقوق، با فرهنگ غربى سازگار بود. مخالفتهاى توماس اكينوس (تديس)، ريموند مارتينى و ريموند لول و ديگر رجال كليسا با عقلانيت زمينه لازم را براى تضاد علم و دين، دين و سياست، دين و عقل كه منتهى به سلطه كامل طرف مقابل شد فراهم كرده بود. توماس پين، (Thomas pain) در كتاب معروف خود «عصرانديشه‏» علل تضاد مسيحيت‏با عقل، علم، تجربه و سياست را مفصلا بررسى مى‏كند و علت اصلى آن‏را تنها عاطفى بودن بدون منطق مسيحيت معرفى مى‏كند. (6)

قبلا يادآورى شد كه چهارچوب اصلى اين تضاد در جهان غرب از فلسفه يونان - كه غرب هويت‏خود را بر آن بنا كرده‏بود - بنا شده بود. مسيحيت‏به علت عاطفى بودن محض نه تنها مانع اين تضاد نشد بلكه به رشد آن كمك كرد. فلسفه يونان با اين ويژگى تضاد معرفت‏شناسانه خود، مورد توجه متفكران مسلمان نيز قرارگرفت ولى از آنجا كه اسلام خود داراى جهان‏بينى و معرفت‏شناسى مستقل واقع‏بينانه (براساس وجود و وجوب وجود) بود، متفكران مسلمان حتى غزالى نويسنده تهافت‏الفلاسفه توانستند حتى از فلسفه يونان در جهت‏حل اين تضاد و ايجاد هماهنگى مخصوصا بين عقل و دين و در نتيجه بين حقوق و عقل استفاده برند. بررسى مقايسه‏اى اين مساله بين اسلام و مسيحيت‏به‏وسيله محققين فراوان صورت گرفته‏است و مطالعه آثار آنان جدا توصيه مى‏شود. (7)

توجه به اين نكته ضرورى است كه غرب اصول شناخت و نظام حقوقى متداول خود را عقلانى و راسيناليستى معرفى مى‏كند. همان‏گونه كه بعدا توضيح داده خواهد شد شناخت‏شناسى اسلامى و نظام حقوقى آن نيز عقلانى مى‏باشند. ولى عقل‏گرايى در نظام فكرى غرب در برابر دين و براى رهايى از دين به‏كار گرفته شد، در حالى‏كه گرايش عقلانى در اسلام، در راستاى دين و براى تحكيم آن قرارگرفت. اما غرب به علت‏بى‏تفاوتى و حتى تضاد مسيحيت نسبت‏به عقل يك نوع عقل‏گرايى ضد مذهبى را تاسيس كرد. (8) اسلام به علت عقلانى بودن ذاتى آن به رشد عقل‏گرايى كمك كرد. (9) مخالفت كليسا با عقل‏گرايى - به علت تنها ايمان عاطفى بودن مسيحيت - از بديهيات در تاريخ فلسفه غرب است.

اين مطلب را ويليام درامر در كتاب «تاريخ جنگ بين مسيحيت و علم‏»; ج.ب. بيورى در كتاب «تاريخ آزادى فكر»; اندروديكسون وايت در كتاب «تاريخ نزاع مسيحيت و علم‏»; ج.واتز در كتاب «آزادفكرى‏» و توماس پين در كتاب «دوران انديشه‏» به تفصيل بررسى كرده‏اند.

اينك كه تاريخچه و بعضى خصوصيات و پيامدهاى معرفت‏شناسى عمومى غرب و اثر آن بر مبانى حقوقى غرب به‏اختصار بررسى شد لازم است معرفت‏شناسى عمومى و حقوق اسلام نيز بررسى شود.

معرفت‏شناسى عمومى و حقوقى اسلام
معرفت‏شناسى اسلام بر اساس اصل توحيد قرار دارد. معرفت توحيدى، تضادهاى بين ماده و معنا، طبيعت و ماوراى طبيعت، علم و دين، عقل و دين، دين و سياست، انسان و خدا و غيره را طرد مى‏كند.

لازم به يادآورى است كه چون اصالت ماده و اصالت فرد به‏عنوان تنها منبع حقوق در ديدگاه غرب نتيجه اين تضاد در عرفت‏شناسى غربيان بود و از آنجا كه فرض اين تضاد در اسلام درست نيست، طبعا پيامدهاى اين تضاد نيز در ديدگاههاى حقوقى اسلام قابل تصور نيست.

راسيناليسم و عقل‏گرايى اسلامى عكس‏العمل تضاد در شناخت‏شناسى اسلامى نيست; بلكه نتيجه آن است. حكماى اسلام، مانند فارابى، ابن‏سينا و ابن‏رشد; اين راسيناليسم را از تضاد استنباط نكردند; بلكه از درون معرفت‏شناسى اسلامى استخراج كردند. اينكه عقل به‏عنوان يكى از منابع حقوق اسلام است از قرآن و از سنت‏خود پيامبر استفاده مى‏شود و تاريخ آن تا حيات خود پيامبر ريشه دارد. حقوقدانان و فقهاى اسلامى از ابتدا اين جريان را به‏صورتهاى مختلف تعقيب كرده‏اند. جهت عقل در مكتب حقوق شيعه روشنتر از مكاتب حقوقى ديگر است; هرچند مكاتب حقوقى ديگر نيز آن را به گونه‏هاى مختلف پذيرفته‏اند. البته مقاومتهايى به صورتهاى مختلف در مقاطع مختلف تاريخ حقوق اسلام صورت گرفته‏است، ولى با پيروزى اصوليون بر اخباريون حداقل در نظام حقوقى شيعه اين جريان خاتمه يافته‏است. مكاتب حقوقى ديگر اسلام نيز مخصوصا در سالهاى اخير حجيت عقل را پذيرفته‏اند (بجز طاهريان قديم و وهابيان جديد). بين ديدگاه اسلام در طبيعيات با الهيات و حقوق، تضاد اساسى وجود ندارد. در عرفت‏شناسى اسلام اصل هماهنگى، وحدت، توافق، تكامل و تداوم جاى تضاد را گرفته‏است. همه اينها در اسلام نتيجه وحدت و اصالت واقعيت (وجود)، وحدت منبع معرفت و وحدت حيات انسانى و درنتيجه وحدت ظاهر و باطن، علم و دين، دين و سياست و غيره است. تنها تضاد در اين مورد، تضاد واقعى بين اين روش انديشه، جهان‏بينى و معرفت‏شناسى با جهان‏بينى و معرفت‏شناسى غرب است. در نظام فكرى و حقوقى اسلامى، فرد و خواسته‏هاى وى نبايد در برابر جامعه و اين‏دو نبايد در برابر خدا قرار گيرند و درنتيجه در اين نظام حقوقى بين خواسته‏هاى فرد و دين نبايد تضاد وجود داشته‏باشد. البته اين خود يك نوع استدلال عقلانى است ولى بين جنبه عقلانى حقوقى اسلام و غرب تضاد واقعى وجود دارد.

علم اصول در حقيقت فلسفه حقوقى اسلام و منعكس‏كننده ديدگاه معرفت‏شناسانه و جهان‏بينى اسلامى است. علم اصول دركليه مذاهب اسلامى با تفاوتهايى مورد توجه‏است. رساله «فصل المقال فى ما بين الشريعة والحكمة من الاتصال‏» به‏وسيله ابن رشد اين نكته را روشن مى‏كند. (10)

بايد توجه داشت كه در اسلام نيز افراد و گروههايى وجود داشته‏اند كه از تضاد بين دين و عقل در اسلام طرفدارى كرده‏اند: نوبختى نويسنده «الرد على المنطق‏»، غزالى نويسنده «تهافة‏الفلاسفه‏»، ابن حزم، امام الحرمين جوينى، خوارزمى، تاج‏الدين شافعى، ابن تيميه حنبلى نويسنده «الرد على عقايد الفلاسفه‏»، ابن قيم جوزيه نويسنده «مفتاح دارالسعاده‏»، اشاعره، ظاهريه، اخباريون و وهابيون معتقد به تضاد بين عقل و دين بودند. ولى لازم است توجه شود اين گروهها و افراد در رشد كلى معرفت‏شناسى اسلامى و حقوق و فلسفه اسلام اقليت ناچيزى را تشكيل مى‏دهند. (11) رشد و جريان عمومى تفكر اسلامى در مسير و بستر هماهنگى علم وعقل با اسلام قرار دارد و فقه اصولى در پيدايش، گسترش و تحول حقوقى اسلام - حتى در مذاهب فقهى اهل سنت - همواره دست‏بالا را داشته است.

گفته شده‏است كه علت مخالفت‏بعضى از متفكران اسلامى با فلسفه و منطق تنها مخالفت‏با پذيرش دربست‏بدون نقد اين دو بوده است تا از اين راه فلسفه و منطق مستقل اسلامى را تحكيم كنند. (12)

اين يك مسئله طبيعى است كه به علت موضوعى، واقع‏بينانه و رئاليستى‏بودن ايدئولوژى اسلامى (وجود و وحدت وجود) طبعا معرفت‏شناسى اسلامى نيز بايد واقع‏بينانه، موضوعى و هماهنگ باشد و اين ويژگى در ديدگاه حقوقى اسلام (علم اصول) كاملا رعايت‏شده‏است.

در اينجا لازم است‏يادآورى شود كه متفكران اسلامى را كه موافق رابطه و هماهنگى دين، فلسفه، عقل، علم و غيره مى‏باشند و اكثريت متفكران اسلام را تشكيل مى‏دهند، مى‏توان به دو گروه عمده تقسيم كرد:

الف - گروهى كه طرفدار توافق همه‏جانبه مى‏باشند مانند كندى، فارابى، ابن‏سينا، ابن‏رشد و غيره.

ب - گروهى كه اين توافق را به شرطها و شروطها و در محدوده معنا مى‏پذيرند.

بعضى از نويسندگان با مطالعه كتاب تهافة‏الفلاسفه غزالى چنين پنداشته‏اند كه وى از مخالفان اين رابطه و هماهنگى است درصورتى‏كه وى كوشيد اين توافق را گسترش داده و حتى سه‏بعدى نمايد و رابطه بين دين، حكمت و عرفان را برقرار كند. مطالعه كتابهاى ديگر وى چون مقاصدالفلاسفه، قسطاس‏المستقيم و معيارالعلم، ما را در اين نظريه تاييد مى‏كند. گفته شده‏است كه ابن‏رشد در كتاب خود «فصل‏المقال...» از غزالى متاثر شده البته وى تهافة‏التهافت را نوشت. متفكر هم‏عصر غزالى، محمد عبدالكريم شهرستانى صاحب ملل و نحل نيز به رشد جنبه عقلانى در اسلام كمك كرد و معتقد بود كه هدف دين وفلسفه هر دو حقيقت‏يابى است و حقيقت وحدت دارد و نمى‏تواند بخشى از آن با بخش ديگر در تضاد باشد.

جهت عقلانى معرفت‏شناسى اسلامى به‏علت استواربودن آن بر اصول اساسى اعتقاد اسلامى تقريبا مورد پذيرش تمام مكاتب معتبر كلامى و حقوقى و مذاهب مختلف قرار گرفته‏است.

با وجود اين مى‏توان گفت كه علم اصول در مكتب تشيع اصولى بيشتر اين واقعيت و حقيقت را منعكس مى‏كند. عقل به‏عنوان چهارمين منبع مستقل (نه مخالف) فقه و به‏عنوان كمك منبع در كنار سه منبع ديگر و قاعده تلازم حكم عقل و شرع منعكس‏كننده ويژگى ديدگاه حقوقى شيعه است.

از آنجا كه مسائل مختلف اقتصادى و حتى سياسى در اسلام از طريق نظام حقوقى آن (فقه) عرضه مى‏شود روشن‏كردن اين جريان در نظام حقوقى اسلام مى‏تواند به نظام اقتصادى و سياسى نيز كمك كند.

حجيت عقل در حقوق اسلام در حد وسيع و حجيت اجماع (بدون ترديد با توضيحى كه اهل سنت از آن دارند) نظام حقوقى اسلام را به موازات عقلانى‏كردن آن; مردمى نيز مى كند. نظام سياسى اسلام با پذيرش شورايى بودن آن نيز همچنين عقلانى ومردمى مى‏شود ولى همان‏گونه كه يادآورى شد اين عقل‏گرايى و مردمى‏بودن با راسيناليسم و دموكراسى از نوع غربى آن تفاوت اساسى، عقيدتى، تاريخى و فرهنگى فاحش دارد.

مهمترين اختلاف فاحش اين دو نظام در روش انديشه و معرفت‏شناسى، آن است كه سيستم قانون‏گذارى و سياسى لائيك غربى براساس اصالت ماده و براساس قدرت ناشى از فرد (ليبراليسم) استوار است درحالى‏كه نظام حقوقى، سياسى و اقتصادى اسلام براساس معرفت‏شناسى توحيدى، علم الهى، مسئوليت و نتيجتا براساس اصالت معنا و ارزشهاى معنوى استوار است. دراينجا لازم است اين نكته روشن شود كه آنچه در مورد عقلانى‏بودن، شورايى و مردمى بودن نظام حقوقى سياسى و اقتصادى اسلامى بيان شد توحيد، نوگرايى و اپولوجتيكى، (Apologetic) متداول نيست. همان‏گونه كه اشاره شد تاريخ اين مسئله به قرآن و سنت و زمان خود پيامبر و صدر اسلام و زمان فارابى، ابن رشد و فقهاى اصولى صدر اسلام منتهى مى‏شود. احاديث «لاتجتمع امتى على خطاء» و «اختلاف امتى رحمة‏» به‏گونه‏هاى مختلف منعكس‏كننده اين حقيقت است. همان‏گونه كه اشاره شد واقع‏بينانه و عقلانى‏بودن معرفت‏شناسى اسلامى در علم اصول فقه مخصوصا در بين اصوليون شيعه كاملا منعكس شده است و در علم اصول فقه شيعه - در شناخت‏حجيت عقل به‏عنوان منبع چهارم فقه - بيشتر منعكس و روشن شده‏است. قاعده تلازم بين حكم عقل و شرع كه مورد توجه مخصوص شيخ مرتضى انصارى است‏بيش از هرچيز ديگر اين نكته را روشن و ثابت مى‏كند. صرف‏نظر از تفسير و توجيه‏هاى مختلف كه از اين قاعده صورت گرفته اين قاعده منعكس‏كننده نتيجه بحث ماست.

ادله و مصادر فقه بر دو دسته تقسيم شده‏اند: الف - ادله شرعيه و ادله عقليه. ب - ادله عقليه كه حتى در مذاهب اهل سنت نيز به گونه‏هاى مختلف مورد تاييد است ولى در حقوق شيعه رسما حجيت عقل مطرح شده‏است.

تجزيه و تحليل محتويات اصول فقه به نحو شايسته‏اى منعكس‏كننده اعتبار عقل و منطق در ديدگاه حقوقى اسلام مخصوصا شيعه است. بيشتر مباحث علم اصول را مسايل عقلى و منطقى تشكيل مى‏دهند، مانند مسايل مستقلات غيرعقليه، وجوب مقدمه واجب، مباحث تضاد، امتناع اجتماع امر و نهى. مباحث مستقلات عقليه مانند مصلحت و مفسده، حسن و قبح، اصول عقليه و خود قاعده ملازمه، مباحث‏حجيت ظواهر. مباحث مربوط به اصول عقليه - عمليه، مانند استصحاب، احتياط، برائت، اشتغال. مباحث مربوط به تعارض و تعادل و تراجيح و سرانجام مباحث مربوط به اجتهاد كه در فقه شيعه بويژه در نزد شيخ مرتضى انصارى جاى خاصى را دارا مى‏باشند. (13)

با يك اعتبار حتى مباحث الفاظ در علم اصول فقه مباحث عقلى مى‏باشند. اين مباحث و مسايل عقلى كه تقريبا سه چهارم علم اصول و كتاب رسائل شيخ انصارى را تشكيل مى‏دهند، همه يا مباحث كاملا عقلى، يا نيمه عقلى مى‏باشند. در يك چهارم بقيه نيز عقل به‏عنوان كمك‏دليل به‏كار گرفته شده‏است.

با اين ترتيب ملاحظه مى‏شود كه علم اصول به‏عنوان معرفت‏شناسى حقوقى اسلامى تا چه‏اندازه منعكس‏كننده كل معرفت‏شناسى عمومى اسلامى است و از اين نظر شيخ انصارى را مى‏توان يكى از قهرمانان اين جريان دانست. ضمنا استفاده از قواعد فلسفى و منطق نيز در علم اصول مكررا صورت گرفته. نقش عقل حتى در تاسيس قواعد فقهيه نيز مانند قاعده لاضرر، قاعده عسر و حرج، قاعده عدم جواز تكليف ما لا يطاق، قاعده دفع ضرر قبل از وقوع، قاعده دفع ضرر به ضرر ديگر، قاعده اولويت، قاعده دفع افسد به فاسد، قاعده اولويت دفع ضرر در برابر جلب منفعت، قاعده تقديم مانع بر مقتضى و بسيارى قواعد ديگر غيرقابل انكار است و بدون كمك عقل تاسيس حتى اين قواعد فقهيه امكان‏پذير نبوده‏است. وجود قواعد و اصول كاملا عقلى در علم اصول مانند قاعده امتناع تكليف به محال، تكليف به معدوم، مسايل حسن قبح و مصلحت و مفسده، مباحث مربوط به اراده، جبر و اختيار كه در علم اصول فقه اسلامى، بويژه در علم اصول فقه شيعه، خصوصا در نزد شيخ انصارى مطرح شده، همه منعكس‏كننده مطلبى است كه مورد نظر ماست. از طرف ديگر تاسيس علم علل‏الشرايع و فلسفه تشريع در كنار علم اصول نيز خود جريان را بيشتر روشن مى‏كند. تاسيس خود علم اصول فقه بيانگر اهميت و ارزش عقل در نظام حقوقى اسلام است. هدف اصلى مؤسسين علم اصول فقه فراهم‏كردن چهارچوب عقلانى و منطقى منظم و وضع قواعد و اصول عقلانى براى استنباط احكام شرعيه (فقه) بود. گفته شده‏است كه مؤسسين اوليه علم اصول فقه و مؤلفين كتاب در اصول فقه از علماى شيعه بوده‏اند. (14) محمد ابوزهره به‏نقل از آية‏الله سيدحسن صدر مى‏گويد هشام‏ابن‏حكم شيخ‏المتكلمين، كتاب «الالفاظ و مباحثها» و يونس ابن عبدالرحمن، كتاب «اختلاف‏الحديث‏» را در علم اصول براى اولين‏بار نوشتند. بدون ترديد علم اصول در بين شيعه بيش از پيروان مذاهب ديگر رشد و گسترش داشته‏است. از آنجا كه بررسى عقل‏گرايى نظام حقوقى اسلام بطوركلى و شيعه بطور اخص بدون توجه به تاريخ پيدايش و تحول علم اصول و مسئله حجيت عقل به‏عنوان يكى از منابع چهارگانه فقه امكان‏پذير نيست، اين تاريخچه به‏اختصار بررسى مى‏شود. (15) اين كار بخش آخر اين نوشتار را تشكيل مى‏دهد.

سير تاريخى حجيت عقل در نظام حقوقى و سياسى شيعه
لازم است قبلا يادآورى شود كه چون دوره دسترسى به نص در فقه شيعه تا پايان دوره نواب‏اربعه ادامه‏يافت (غيبت كبرى 329 هق) دوره اجتهاد كامل براى شيعه ديرتر از اهل سنت آغاز شد، با وجود اين نبايد تصور شود كه رشد اجتهاد و حجيت عقل در بين شيعه كندتر و حتى ديرتر از اهل سنت‏بوده‏است. طولانى‏تر بودن دوره دسترسى به نص مانع از رشد حجيت عقل حتى در همان دوره نشده‏است. استفاده از عقل و اجتهاد احتمالا از زمان خود پيامبر صلى الله عليه وآله وسلم آغازشده‏است. حديث مربوط به مكالمه پيامبر با معاذابن‏جبل هنگام اعزام وى به يمن اين نكته را تاييد مى‏كند:

«پيامبر از وى پرسيد: بم تحكم؟ قال بكتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنة رسول‏الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد و رايى.» (16) در اين مكالمه پيامبر اجتهاد و استفاده از عقل را مورد تاييد قرار داد. در حديث ديگرى پيامبر به ابن‏مسعود فرمود: «اقض بالكتاب والسنة اذا وجدتهما فان لم تجدالحكم فيهما اجتهد رايك.» (17) آيات قرآن و احاديث مختلف اهل سنت و شيعه، سنت صحابه و خلفا و ائمه(ع)، همه حكايت از آن دارد كه اجتهاد و استفاده از عقل از زمان خود پيامبر متداول بوده‏است. ما در اينجا در صدد بررسى تاريخ فقه، اصول فقه، و تشريح علل اعتبار اجتهاد و عقل نيستيم. تنها اين مطالب را تا آنجا كه به موضوع اين نوشتار مربوط ست‏به‏اختصار بررسى مى‏كنيم.

به هرصورت در آثار قديمى شيعه مانند امالى (املائهاى ائمه بر صحابه); مثل «اصول ال الرسول‏» تاليف سيدشريف موسوى هاشم ابن زين‏العابدين خوانسارى; «الاصول الاصليه‏» تاليف سيدعبدالله محدث شبسترى و «الفصول المهمه‏» تاليف محمدابن‏حسن‏بن‏حر، مطلبى كه به صراحت‏حجيت عقل را به‏عنوان دليل مستقل فقهى ثابت كند ديده‏نمى‏شود; هرچند از عقل استفاده مى‏شده‏است. حقوق شيعه تا اواسط قرن چهارم هجرى هنوز به‏صورت يك نظام حقوقى منسجم در نيامده‏بود. تا مدتى پس از غيبت كبرى نيز مؤسسين و پايه‏گذاران معارف اسلامى مخصوصا فقهاى شيعه درحال تجزيه و تحليل مباحث كلى تشيع و به‏فكر ايجاد تاسيس نظام حقوقى مستقل بودند، ولى هنوز فرصت‏شكل‏دادن به حجيت عقل دست نداده‏بود و تنها به طرح مسايل كلى اعتقادى و حقوقى پرداخته مى‏شد.

از آثار حسن‏بن ابى‏عقيل عمانى (ابن‏عقيل قرن سوم ه ق) و محمدبن احمدبن جنيد (متوفى 381 ه. ق) چيزى كه بتواند حجيت عقل را به‏عنوان يك دليل مستقل حقوقى ثابت كند در دست نيست. دانشمند شيعى متاخرتر كه از شهرت بيشترى نيز برخوردار است، ابوعبدالله محمد معروف به شيخ مفيد (336 - 413 ه. ق) كه فقه و اصول شيعه را براى اولين‏بار سروصورت داد به‏احتمال قوى اولين فقيه و مجتهد شيعه است كه «حجيت دليل عقل‏» را به‏صورت منظم مطرح‏كرد. باوجوداين حتى وى نيز عقل را به‏عنوان دليل مستقل موردتوجه قرارنداد; بلكه آن را كمك دليل، يا دليل مؤيد و معين معرفى كرد. وى در كتاب «كنزالفوايد» كه يكى از شاگردانش بنام شيخ ابوالفتح كراجكى (متوفى 449 ه. ق) از او نقل كرده‏است كه تنها كتاب و سنت را به‏عنوان ادله مستقل فقه معرفى كرده‏است. ولى وى بلافاصله اضافه‏مى‏كند:

«علاوه بر اين ادله اصلى، سه دليل مؤيد و معين نيز براى استخراج احكام از كتاب و سنت وجود دارد كه عبارتنداز:

1 - دليل عقل 2 - دليل زمان 3 - اخبار و روايات مختلف.» (18)

شاگرد معروف شيخ مفيد بنام على‏بن حسن موسوى معروف به سيدمرتضى علم‏الهدى (متوفى 436 ه. ق) نيز راه استادش را پيمود ولى با تفصيل بيشتر. وى در اثر معروف خود «الذريعه الى اصول‏الشيعه‏» علم اصول شيعه را توسعه داد و در مورد دليل عقل بيش از استاد بررسى كرد.

شاگرد ديگر شيخ مفيد كه رهبرى شيعه را در زمان خود برعهده داشت و به شيخ‏الطايفه شهرت يافت و از محضر سيدمرتضى نيز بهره‏گرفت، يعنى محمدبن حسن شيخ طوسى (متوفى‏460 ه. ق) در كتاب معروف خود «عدة‏الاصول‏» بطور مفصل علم اصول فقه شيعه را بررسى‏كرد ولى وى نيز عقل را به‏عنوان دليل مستقل به رسميت نشناخت و دراين‏مورد تقريبا نامنظم سخن گفت. وى معلومات بشر را به دو گونه مى‏داند: 1 - ضروريات 2 - مكتسبات و نوع دوم را مجددا دو گونه مى‏داند: 1 - مكتسبات عقليه يا عقليات 2 - مكتسبات نقليه يا مسموعات. وى سپس مكتسبات عقليه را نيز دو نوع مى‏داند: 1 - عقليات خالص يا مستقلات عقليه 2 - مكتسبات نيمه‏مستقل كه به مستقلات غيرعقليه شهرت دارند. وى تنها مكتسبات عقليه خالص يا مستقلات عقليه را معتبر مى‏داند لكن در كلام نه در فقه. (19) به هرصورت مسئله عقل تا زمان وى هنوز يك مسئله كلامى بود نه فقهى و علم اصولى. بنابراين وى نيز معتقد به حجيت عقل به‏عنوان دليل مستقل در حقوق اسلام نيست. ولى دليل عقل تحت عنوان حسن وقبح مستقل عقلى مورد تاييد وى مى‏باشد. باوجود اين شيخ‏طوسى و شاگردان وى به تاسيس و رشد دليل عقل در فقه كمك فراوان كردند و زمينه استقلال دليل عقل در فقه را فراهم نمودند.

باوجوداين، فعاليت‏هاى اين گروه بود كه موجب تاسيس رسمى اصل حجيت عقل شد. به‏هرصورت از آنجا كه وى رياست فقهى تشيع را به‏عهده داشت و از آنجا كه حجيت عقل از ويژگى‏هاى روشن و اساسى نظام حقوقى شيعه به‏شمار مى‏رود، مسلما پيدايش و رشد مسئله حجيت عقل در فقه تا حد زيادى بايد مرهون كارهاى وى باشد. شايد علت مطرح نشدن مستقيم حجيت عقل در آثار و منابع حقوق شيعه تا اين زمان، آن بوده‏است كه عقل و حجيت آن از مسايل فلسفى و كلامى به‏شمار مى‏رفته‏است; نه از موضوعات حقوقى. اصل حجيت عقل و دليل بودن آن بر مسئله حسن و قبح و مصلحت و مفسده عقلى استوار است و اين مسئله از ابتدا بطور مفصل بوسيله متكلمين معتزلى و شيعه مورد بررسى بوده و جاى خود را به‏جاى حقوق شيعه در كلام شيعه باز كرده‏است.

پس از شيخ‏الطايفه (شيخ‏طوسى) حقوق شيعه و علم اصول و درنتيجه مسئله حجيت عقل، حدود بيش از يك قرن متوقف ماند و از رشد خاصى برخوردار نشد. اين دوره تا زمان فقيه بزرگ شيعه محمدبن ادريس (ابن‏ادريس 558-598 ه. ق) مؤلف اثر معروف «سرائر» ادامه‏يافت. به‏نظر مى‏رسد كه وى براى اولين‏بار صريحا مسئله حجيت عقل و دليل بودن آن را به‏عنوان يكى از ادله چهارگانه مستقل فقه شيعه مطرح كرد. ولى وى نيز حجيت عقل را به مواردى كه نص صريح وجود نداشته‏باشد و حكم قطعى از كتاب، سنت و اجماع در آنها وجود نداشته‏باشد; محدود مى‏دانست. (20) با اين ترتيب ابن‏ادريس عقل را دليل مستقل مى‏دانست ولى درصورت فقدان ادله سه‏گانه ديگر.

به‏نظر مى‏رسد كه پس از ابن‏ادريس تقريبا تمام اصوليون شيعه، عقل را به‏عنوان دليل فقهى مستقل پذيرفتند. و با اين ترتيب عقل رسما به‏صورت يك مسئله اصولى و حقوقى پذيرفته شد و از تنها كلامى‏بودن خارج شد. البته قبل از اين هم حجيت عقل در كتب حقوقى مطرح مى‏شد ولى از دخالتهاى علم كلام در علم اصول شمرده مى‏شد ولى از اين‏پس رسما در علم اصول به‏عنوان يك مسئله اصولى (نه‏كلامى) شناخته‏شد. پس از ابن‏ادريس تقريبا همه مشاهير فقهاى شيعه راه وى را ادامه دادند تا نوبت‏به نجم‏الدين جعفربن حسن معروف به محقق حلى (متوفى 676 ه. ق) صاحب كتاب «نهج‏الوصول الى معرفة علم الاصول‏» رسيد. وى نيز به سهم خود به رشد عقل‏گرايى و رشد علم اصول شيعه و اصل حجيت عقل كمك فراوان كرد. وى رسما ترتيب ادله فقه را عبارت مى‏داند از: كتاب، سنت، اجماع، عقل. (21) شاگرد و خواهرزاده وى حسن‏بن يوسف معروف به علامه حلى (متوفى 726 ه. ق) به عقلانيت و رشد علم اصول و حجيت عقل كمك فراوان كرد. وى تنها فقيه نبود; بلكه فيلسوف و متكلم نيز بود و با خواجه‏نصيرالدين طوسى معاصر و آشنا بود و گويا اين‏دو از محضر يكديگر بهره مى‏گرفتند و با اين‏ترتيب احتمال آن مى‏رود كه نظرات خواجه‏نصير نيز در رشد علم اصول، رشد عقلانى آن و حجيت عقل در جريان كار بدون تاثير نبوده‏است.

به هرصورت كتابهاى متعدد علامه حلى در علم اصول مانند «تهذيب‏الوصول الى علم‏الاصول‏»، «نهج‏الوصول الى علم‏الاصول‏»، «نهاية‏الوصول الى علم‏الاصول‏» بيانگر نقش وى در گسترش، تكامل و عقلانيت علم اصول در نزد شيعه و حجيت عقل در اين مكتب مى‏باشد. وى در كتاب «تهذيب‏» خود در مورد حجيت عقل مى‏گويد:

«الفعل قد يكون حسنا و هو ما يكون للفاعل القادر عليه ان يفعل. والذى لم يكن على صفة تؤثر فى استحقاق الذم، قد يكون قبيحا. و هوالذى ليس له فعله. او الذى على صفة لا تؤثر فى استحقاق الذم، و هو قول او فعل او ترك فعل او ترك قول - ينبى‏ء عن‏اتضاع‏الغير - والحق انهما عقليان خلافا لا شاعره;» (22) گاهى فعلى پسنديده‏است و آن كارى است كه انجام آن بر شخص قادر واجب است و با انجام آن مستحق ملامت نمى‏شود. و گاهى كارى ناپسند است و آن كارى است كه نبايد انجام شود و فاعل آن مستحق ملامت مى‏شود. و اين كار ممكن است گفتار و رفتار و حتى ترك اين‏دو باشد.حق اين است كه گفته‏شود اين حسن و قبح كه مستلزم تحسين وتقبيح است عقلى مى‏باشد. هر چند اشاعره آن را نمى‏پذيرند.»

بررسى اين گفته علامه مطالب زير را روشن مى‏كند:

1 - افعال و اقوال پسنديده و ناپسندى درنظر عقل وجود دارد كه افراد عاقل بايد آنها را انجام دهند و يا از آنها دورى جويند واين از آن جهت است كه عقل چنين قضاوت مى‏كند.

2 - مدح و ذم و تحسين و تقبيح عقلانى مى‏تواند معيار احكام وجوب و حرمت‏باشد.

3 - عقل قادر است‏حسن و قبح را كشف كند. حسن و قبح بر دو نوع است: حقيقى مطلق يا نسبى. (23)

4 - كشف حسن و قبح اعمال و اقوال ضرورى است.

5 - استقلال عقل در كشف حسن وقبح كه به‏دنبال خود حكم شرعى وجوب و حرمت را دارد.

6 - و بنابراين، حكم عقل به لزوم و وجوب شرعى جلب حسن و دورى از قبح و مفسده ظاهر مى‏شود.

از مجموعه اين استنباطات، حجيت عقل و قاعده ملازمه عقل و شرع استفاده مى‏شود.

علامه حلى به اينها اكتفا نكرده، بلكه مثالهاى متعددى را از احكامى كه بوسيله عقل وضع شده‏است ذكر مى‏كند. در بررسى محدوده عقل‏گرايى و رشد علم اصول و حجيت عقل در تشيع، لازم است نقش علماى فراوانى مورد توجه قرار گيرد.

كسانى كه تاكنون در اين نوشتار از آنان ياد شده‏است افرادى بودند كه معمولا در اين جريان مؤثرتر بوده‏اند. ولى بعد از آنان تقريبا اكثر علماى اصولى شيعه حجيت و اعتبار حقوقى دليل عقل را پذيرفته‏اند ولى على‏رغم تاسيس اصل حجيت‏حقوقى عقل تا اين دوره، نمى‏توان با قاطعيت گفت كه حجيت عقل حتى براى مدتها بعد از اين دوره بطور دقيق و كامل تعريف، توجيه، تشريح و تنظيم شده‏باشد. باوجود اينكه در حجيت‏حقوقى عقل، به‏عنوان چهارمين منبع فقه ترديدى نمى‏شد، علماى اصولى متاخر و حتى معاصر نيز اين‏كار را انجام نداده‏اند.

با اينكه حجيت عقل از بديهيات نظام حقوقى شيعه شده‏بود، نبايد تصور شود كه اين جريان بدون مخالفت و انتقاد به رشد خود ادامه‏داد. حتى خود علم اصول به مدت دو قرن (11و12 ه. ق) و در فاصله بين مولى محمدامين استرآبادى (متوفى 1033 ه. ق)، پيشواى اخباريون شيعه و مولى محمدباقر وحيدبهبهانى (متوفى 1206 ه. ق)، پيشواى نهضت جديد اصوليون، دراثر نفوذ وسيع اخباريون، دچار ركود شد و بنابراين حجيت عقل نيز طبعا از اين ركود ضربه ديد.

مكتب اخبارى تشيع يك عكس‏العملى قشرى عليه مكتب اصولى تشيع بود. باوجوداين نبايد تصور شود كه رشد علم اصول و حجيت عقل حتى دراين دوره كاملا متوقف شد. نهضت جديد اصولى به رهبرى وحيد بهبهانى در اوايل قرن سيزدهم موجب جبران ركود ناشى از نفوذ اخباريون شد و آن‏را در مسير طبيعى قرار داد. پس از وى مباحث علم اصول و حجيت عقل رشد و استقلال بيشترى كسب كردند. در اين دوره بود كه اصل حجيت عقل داراى تعريف و هدفى روشنتر شد و شكل منسجم‏ترى را به خود گرفت. با اين ترتيب تاريخ حجيت عقل در فقه شيعه را مى‏توان به دو دوره مهم تقسيم كرد:

الف - دوره‏اى كه عقل و حجيت آن به‏صورت مسئله‏اى جدا مورد توجه بود و اين دوره تا پايان قرن سوم هجرى و زمان ابن‏ادريس ادامه داشت.

ب - دوره‏اى كه عقل و حجيت آن به‏عنوان موضوعى حقوقى مطرح شد و حجيت عقل از انحصار كلام بيرون آمد و در مسايل حقوقى مورد استفاده قرار گرفت.

حجيت عقل همواره و از آغاز در كلام مورد توجه شيعه بوده‏است ولى در دوره‏اى خاص در فقه نيز جاى خود را كسب كرد; هرچند حجيت‏حقوقى آن بر پايه‏هايى كه از صدر اسلام موجود بوده استوار شده‏است.

علماى شيعه را در رابطه با حجيت عقل مى‏توان به سه گروه مختلف تقسيم نمود:

الف - گروهى كه حجيت عقل را به‏گونه‏اى نامنظم، غيرمستقيم و به‏صورت مسئله فرعى در حقوق شيعه مورد توجه قرار داده‏اند و تقريبا آن‏را بطور مستقل ناديده گرفته‏اند. هرچند آنرا طرد نكردند ولى در مورد عقل نه به‏عنوان دليل مستقل و نه دليل مؤيد، بحث منظم علمى انجام‏ندادند. اين گروه بيشتر حجيت عقل را تنها با بيان بعضى تكاليف شرعى كه يا مستقلند بوسيله عقل و يا به كمك آن وضع و جعل شده‏اند مورد توجه قرار داده‏اند. در بعضى موارد قواعد حقوقى عقلى و اصول عقلى را حتى به تفصيل بحث كرده‏اند ولى فصل و قسمتى از آثار خود را به بحث مستقل حجيت عقل، يا دليل عقل اختصاص نداده‏اند. شيخ محمد حسن‏بن زين‏العابدين (متوفى 1011 ه. ق) مؤلف «معالم‏الاصول‏»، محمدبن حسين‏بن عبدالصمد عاملى معروف به شيخ‏بهايى (متوفى 1031 ه. ق) مؤلف «زبدة‏الاصول‏» شيخ مرتضى‏بن محمد امين‏الدين معروف به شيخ مرتضى انصارى (متوفى 1281 ه. ق) مؤلف «فرائدالاصول‏» و آخوند ملا محمدكاظم خراسانى (متوفى 1329 ه. ق) مؤلف «كفاية‏الاصول‏» نمونه‏هاى بارزى از اين گروه در ادوار مختلف علم اصول مى‏باشند. اين علما از بانفوذترين علماى علم اصول شيعه مى‏باشند وآثار آنان به‏صورت كتابهاى درسى درآمده‏است. دو عالم بزرگوار ديگر سيدمحسن حكيم (متوفى 1290 ه. ق) مؤلف «حقايق‏الاصول‏» و سيدابوالقاسم خويى صاحب كتابهاى «دراسات‏الاصول‏»، «مصباح‏الاصول‏»، «جواهرالاصول‏» و «مصابيح‏الاصول‏» (متوفى 1413 ه. ق) نيز اين راه را رفته‏اند.

بنابراين، اين گروه به رشد عقل‏گرايى حقوق شيعه، علم اصول و حجيت عقل كمك فراوان نموده‏اند. بررسى كتابهاى شيخ مرتضى انصارى نشان مى‏دهد كه هرچند وى حجيت‏حقوقى عقل و حتى قاعده تلازم را پذيرفته‏است ولى در كتابهاى خود فصلى را در اين موارد ندارد.

ب - گروه دوم، تشكيل مى‏شود از دانشمندانى كه عقل را به‏عنوان كمك‏دليل و دليل مؤيد مى‏شناسند كه مى‏تواند به ادله نقليه كمك كند. قبلا يادآورى شد كه اين نظريه در ادوار علم اصول مربوط به قبل از قرن هفتم رواج داشته و در اين مورد قبلا به موقعيت‏شيخ مفيد (ره) اشاره شد. در ادوار بعد، آن طبقه از فقهاى شيعه كه مى‏كوشيدند بين نظرات سنتى منطقى اخباريون و نظرات عقلانى اصوليون جمع كنند در اين گروه قرار گرفتند مانند سيد بحرانى مؤلف كتاب «الحدائق النادره‏» و همفكران وى.

ج - گروه سوم تشكيل مى‏شود از علماى اصولى كه عقل را صريحا و دقيقا تعريف كرده‏اند، اصل حجيت عقل را تفسير و تشريح كامل نموده و آن را هم به‏عنوان دليل مستقل در رديف ادله سه‏گانه ديگر پذيرفته و هم در درك و فهم ادله نقليه به‏كار گرفته‏اند. بيشتر اعضاى اين گروه رسما طرفدار دليل و حجت‏بودن عقل مى‏باشند و مسئله حجيت عقل به‏وسيله اين گروه به رشد كامل خود رسيد. بيشتر اعضاى اين گروه از قرن سيزدهم به بعد رسما دربرابر اخباريون قرارگرفتند و حجيت عقل را پيشنهاد كردند. مولى محمدباقربن محمد اكمل معروف به وحيد بهبهانى (متوفى 1206 ه. ق)، نه‏تنها به رشد سريع و همه جانبه علم اصول كمك كرد; بلكه فعاليتهاى وسيع علمى ايشان و شاگردان و پيروان وى مسئله حجيت‏حقوقى عقل و قاعده تلازم را به كمال آن رساندند. اين گروه در استدلال خود از نصوص فراوان و نظرات متقدمين بهره جستند و كوشيدند تا آن را بر مبانى محكم اسلامى استوار كنند. (24) اين گروه با متانت كامل شبهات اخباريون را طرد كردند و احتياج اجتهاد را به عقل و قواعد مختلف عقلى تشريح نمودند. قسمت مهمى از آثار اين گروه در همين رابطه و بهترين آثار و كتابها در مورد اصول و حجيت عقل متعلق به اينان است. مشهورترين افراد اين گروه، وحيد بهبهانى مؤلف «الفوائدالحايريه‏» و شاگردان بلافصل وى مخصوصا ميرزا ابوالقاسم قمى (1151-1231 ه. ق) مؤلف كتاب معروف «قوانين‏الاصول‏» مى‏باشند. ميرزاى قمى در اين كتاب به تفصيل مسئله ملازمه بين حكم عقل و شرع را بررسى كرده و اين قاعده را با دقت و صراحت تشريح و تاييد كرده‏است (25) يكى ديگر از اعضاى برجسته اين گروه شيخ محمد حسن‏بن عبدالرحيم (متوفى 1261 ه. ق) صاحب يكى از مفصل‏ترين كتابهاى شيعه در علم اصول «الفصول فى‏الاصول‏» است كه بوسيله مرحوم سيد صدرالدين صدر (متوفى 1373 ه. ق) خلاصه شده است و «خلاصة‏الفصول‏» نام دارد. اعضاى اين گروه مخصوصا در سالهاى اخير زيادند كه آثار و كتب فراوانى از خود برجاى گذاشته‏اند. نظرات اين گروه در زمان معاصر بيانگر موضع متداول و رسمى نظام حقوقى شيعه است. (26) بااينكه ازنظر ترتيب، عقل معمولا در مقام چهارم دربين ادله چهارگانه فقه قرار داده شده است، اين گروه عقل را سومين دليل و مقدم بر اجماع مى‏دانند. (27) شايد علت آنكه دانشمندان شيعه معمولا عقل را در مقام چهارم قرارمى‏دهند، آن باشد كه جاى قياس را كه چهارمين مصدر فقه در مكاتب اهل سنت است‏به عقل داده‏اند.

بااينكه شيخ مرتضى انصارى غيرمستقيم حجيت عقل را مطرح كرده، بدون ترديد وى را مى‏توان از افرادى دانست كه از دليل عقل، فراوان در كتابهاى خود استفاده كرده‏است. شايد علت آنكه وى در آثار خود فصل مخصوصى را درباره حجيت عقل و قاعده تلازم قرار نداده‏است، آن باشد كه اولا آثار موجود وى مستقيما متناسب اين كار نبوده و ثانيا اين كار قبلا بوسيله ميرزاى قمى صورت گرفته‏بود و وى به آن اكتفا كرده و ضرورتى براى اين‏كار نمى‏ديده‏است.

حجيت، دلالت و منبع‏بودن عقل در نظام حقوق اسلامى احتمالا به معناى قدرت عقل در درك حسن و قبح ذاتى و كاشف‏بودن آن از اراده شارع حقيقى يعنى خداوند است; نه به‏معناى استقلال در تشريع در برابر نص صريح معتبر و به همين جهت، اجتهاد در برابر نص صحيح نيست. فقهاى اصولى شيعه اين حجيت‏براساس كاشفيت را در موارد زير پذيرفته‏اند:

1 - كشف احكام واقعى تعيينى يا مستقلات عقليه، مانند تقديم اهم بر مهم.

2 - اثبات حجيت امارات ظنى مستند به علم، مانند اثبات حجيت‏خبر موثق كه بحث مهمى از تعادل و تراجيح را تشكيل مى‏دهد.

3 - كمك براى كشف مفاد كامل كتاب و سنت كه مباحث اصول لفظيه از اصول فقه را تشكيل مى‏دهد.

4 - تعيين وظيفه ظاهرى در موارد غيرممكن بودن دسترسى به حكم واقعى كه مباحث اصول عمليه را (اصول برائت، احتياط، تخيير و استصحاب) تشكيل مى‏دهد كه به اصول عقليه نيز ناميده شده‏اند. شيخ مرتضى انصارى اين موارد را مى‏پذيرد.

اگر معيار پذيرش اصل حجيت عقل را استفاده از عقل بدانيم شيخ مرتضى انصارى بدون ترديد يكى از فقهاى بزرگ است كه بيش از ديگران از عقل در نظام حقوق اسلامى استفاده كرده‏است. صرف‏نظر از استفاده فراوان از عقل در كتاب فقهى خود «المكاسب المحرمه‏» وى كتاب معروف ديگر خود «فرائدالاصول‏» را معروف به «رسائل‏» به بررسى «اصول عمليه‏» كه گاهى از آنها به «اصول عقليه‏» نيز تعبير مى‏شود، اختصاص داده‏است. در حقيقت اين كتاب را مى‏توان يكى از كتابهايى دانست كه در مورد حجيت عقل و تلازم حكم عقل و شرع بطور غيرمستقيم نوشته شده است. باوجود اين لازم است‏يادآورى شود كه شيخ مرتضى انصارى حتى در موارد استفاده از اصول عمليه و ادله عقليه و حجيت عقل و قاعده ملازمه، اعتبار و ارزش همه آنها را با معيار قطعيت و به شرط منتهى‏شدن به قطعيت مى‏پذيرد. ادله ظنيه، تنها در احكام ظاهرى و درصورت ضرورت قابل پيروى مى‏باشند. (28) همان‏طور كه مى‏دانيم فرق عمده بين اخباريون و اصوليون در اين است كه از منابع فقهى چه چيز قطعيت‏بيشترى دارد و قطع‏آور است. اخباريون معتقدند كه نصوص كاشفيت‏بيشترى دارند و قطع‏آورترند و با اين ترتيب دايره قدرت‏عقل را تنگ كرده‏اند. اصوليون در مقابل معتقدند كه كتاب، قطعى‏الصدور ولى ظنى‏الدلاله است; اما سنت، هم ظنى‏الصدور و هم ظنى‏الدلاله است و بنابراين، دايره فرصت استفاده از عقل را گسترش داده‏اند. از اين نظر مى‏توان كتاب اصلى شيخ‏مرتضى انصارى «فرائدالاصول‏» را در علم اصول بهترين معيار براى ارزشيابى موضع‏گيرى وى در مورد حجيت عقل، قاعده تلازم و غيره دانست. اين كتاب بطور كلى اختصاص دارد به بحث و بررسى «اصول عمليه يا عقليه‏»; هرچند در موارد مختلف حجيت عقل و قاعده تلازم در آن بطور نامرتب مطرح شده‏است. همان‏طور كه مى‏دانيم اصول عمليه كاملا اصول عقليه نيستند، بطورى‏كه حتى بعضى اخباريون با استناد به اخبار، حجيت محدود آنها را پذيرفته‏اند. البته شيخ‏مرتضى در اثبات حجيت اصول عمليه از عقل استفاده مى‏كند. نتيجه آنكه شيخ‏مرتضى انصارى را مى‏توان در همان گروه اول از سه گروه پيشنهادى قرار داد.

اين مطلب تقريبا مورد توافق و حتى اجماع است كه نهضت جديد مكتب فقه اصولى شيعه برپايه اعتبار و تداوم اجتهاد و حجيت عقل - و حداقل رشد سريع آن - به ابتكار وحيد بهبهانى (1118-1208 ه. ق) بوده‏است. وى توانست پيروان و شاگردان فراوانى را تربيت كند، ازجمله سيدمهدى بحرالعلوم، شيخ جعفر كاشف‏الغطاء و ميرزا ابوالقاسم معروف به قمى. پس‏از ميرزاى قمى مى‏توان شيخ‏مرتضى انصارى را در رشد مكتب اصولى شيعه برپايه تداوم اجتهاد و حجيت عقل داراى موقعيت و نقش خاص دانست. درحقيقت آنچه را وحيد بهبهانى آغازكرد ميرزاى قمى كامل كرد و شيخ‏مرتضى انصارى مورد استفاده قرار داد. مرحوم شهيد محمدباقر صدر در كتاب «المعالم‏الجديده‏للاصول� �» تاريخ تطور و تكامل علم اصول شيعه را به سه دوره تقسيم مى‏كند:

الف - دوران مقدماتى و پايه‏گذارى كه با ابن‏عقيل و ابن‏جنيد آغاز و با ظهور شيخ‏الطائفه پايان يافت.

ب - دوره شكل‏گرفتن علم اصول كه با شيخ طوسى آغاز و با ابن‏ادريس، محقق حلى، علامه، شهيد اول و غيره انجام شد.

ج - دوره تكامل علم اصول كه به‏وسيله مولى محمدباقربن محمد اكمل معروف به وحيد بهبهانى آغاز شد و تا زمان معاصر ادامه دارد. (29)

شهيد صدر معتقد است‏يكى از بارزترين و حتى مبرزترين اين گروه، مرحوم شيخ مرتضى انصارى است. با همه اين احوال، تجزيه و تحليل مطالب كتاب «فرائدالاصول‏» شيخ‏انصارى، موضع وى را در اين مورد بهتر روشن مى‏كند.

شيخ مرتضى انصارى مسئله حجيت عقل را پس از نقل قول محدث استرآبادى و نقل تحليل محدث جزايرى از وى و پس از جرح و تعديل مطالب اين دو محدث ادعا مى‏كند كه حجيت عقل مورد تاييد نقل متواتر است و مى‏گويد:

«...بلغه‏الرسول‏الباطنى‏ا لذى هو شرع من داخل كما ان‏الشرع عقل من خارج‏». (30)

تنها ترديد وى در مورد قدرت عقل در كشف مناطات احكام است كه در اين‏مورد مى‏گويد:

«نعم‏الاتصاف ان‏الركون الى‏العقل فيما يتعلق بادراك مناطات‏الاحكام لينتقل منها الى ادراك نفس‏الاحكام موجب للوقوع فى‏الخطاء كثيرا فى نفس‏الامر.» (31) درحقيقت اين ترديد و استنتاج كه عبارت‏است‏از بيان «ليس كلما حكم به‏الشرع حكم به‏العقل‏» خود دليل بر آن است كه شيخ‏مرتضى اصل «كلما حكم به‏العقل - قاطعا - حكم به‏الشرع‏» را قبول دارد و بين اين دو مسئله، عموم و خصوص من‏وجه برقرارمى‏كند; نه تساوى.

باوجوداين شيخ‏مرتضى انصارى اصل مسئله حجيت عقل را تنها در همين چند جمله تمام مى‏كند هرچند از سيره عقلا در عمل به اخبار غيرقطعى و از دليل عقل در حجيت‏خبر واحد (32) و از دليل عقل در اصل برائت در اجزاء و شروط مورد ترديد (33) و از عدم اجراى اصول عمليه مخصوصا استصحاب در احكام عقليه نيز ياد مى‏كند. بنابراين موضع وى استفاده از بحثهاى علماى قبل از وى دراين‏مورد بوده‏است نه تجزيه و تحليل ابتكارى و حتى گسترش بحث.


پى‏نوشت‏ها:

1- I. Wllerstein, The Modern world system N.Y 1974

2- C. Tisdell, Imperialism, Vol 5. No2. 1989

3- M. Alam. Choudhury, Hamdard Islamicus, Spring 1994

4- al-Fadl, Islam.1.1.1.T 1990

5) ر. ك: عزتى، رابطه دين و فلسفه در اسلام، چاپ دانشگاه تبريز، فصل سوم

6-Thomas Pain, The Age of Reasom

7 - J.W. Draper, History Of Complict Between Religion and Science

8 - G.B. Bury, history of Freedom of Thoug.L.T

9) محمدعبده، الاسلام والنصرانيه، توفيق‏الطويل، الدين والفلسفه، ارنست رنان، ابن‏الرشد والرشديه.

10) براى بررسى بيشتر اين موضوع رجوع شود به على سامى الشار، مناهج‏البحث عند مفكرى الاسلام

11) براى بررسى بيشتر علت مخالفت‏بعضى علماى اسلام با فلسفه يونان رجوع شود به على سامى الشار، مناهج‏البحث، عند مفكرى‏الاسلام.

12) همان مرجع.

13) ر.ك: كتاب رسائل شيخ مرتضى انصارى (فرائد الاصول).

14) سيد حسن صدر، تاسيس‏الشيعه لعلوم الاسلام.

15) براى بررسى مفصل اين بحث و ادامه آن رجوع شودبه: الف. عزتى، رابطه دين و فلسفه در اسلام، فصل چهارم.

16) اين حديث از طريق اهل سنت و شيعه متفقا نقل شده‏است. ترمذى، صحيح; ابوداود، سنن; سيدمرتضى، الذريعه; شيخ طوسى، عدة‏الاصول (فصول مربوط به اجتهاد و راى).

17) همان مراجع.

18) ابوالفتح كراجكى، كنزالفوايد، ص 186; آل مظفر، اصول‏الفقه ج 3 ص 122.

19) محمدبن حسن طوسى، عدة‏الاصول، ج 2، ص 125-127.

20) محمدبن ادريس، السرائر ص 4.

21) محقق حلى، المعتبر ص 5.

22) علامه حلى، التهذيب، ص 6.

23) محمد ابوزهره، الفقه‏الجعفرى، چاپ مصر، ص 48.

24) محمد باقر صدر، العالم‏الجديد، ص 84-86 .

25) ميرزا ابوالقاسم قمى، قوانين‏الاصول، ص 257 .

26) بحرانى، الحدائق‏النادره، ج 1،ص 30.

27) همان مرجع، ص 36.

28) شيخ مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ص 10.

29) نقل از مجله‏النور، شماره 27، ص 57-58 .

30) شيخ مرتضى، فرائد، چاپ سنگى قم 1374، ص 11

31) همان مرجع، ص 12.

32) همان مرجع، ص 103-101 .

33) همان مرجع، ص 271.

[MR_Jentelman]

اقدامات تاميني در حقوق تطبيقي

بانيان مكتب تحقيقي Positivstie جرم را يك نوع بيماري اجتماعي دانسته معتقدند همانطور كه بدن انساني در مقابل حملة ميكروبهاي بيماري از خود دفاع نموده واكنش نشان مي دهد اجتماع نيز قبل از وقوع جرائم بايستي از خود دفاع نموده و عكس العمل نشان داده در مورد كساني كه حالت خطرناك دارند و در مظان ارتكاب جرم هستند اقدامات تأميني بعمل آورد . چون قانونگذار نمي تواند انواع مختلف حالتهاي خطرناك را پيش بيني نمايد در نتيجه قاضي كيفري در انجام وظايف خود كه تربيت و درمان بزهكار و پيشگيري از ارتكاب جرم به منظور دفاع اجتماع است نمي تواند محدود به مجازاتهاي مندرج در قانون باشد بنا بر اين بايستي قاعده قانوني بودن جرم و مجازات متروك يا تعديل شود و قاضي كيفري پس از شناسائي شخصيت و تشخيص حالت خطرناك و ضد اجتماعي بزهكاران و افرادي كه در مظان ارتكاب جرم هستند بايستي با اجراي روشهاي درماني يا تربيتي براي مدت نامعيني از وقوع يا تكرار جرم پيشگيري نمايد در اواخر قرن نوزده و اوايل قرن بيستم به پيروي از عقايد مكتب تحققي اقدامات تأميني در قلمرو حقوق جزا وارد شد .
حالت خطرناك
به عقيده پايه گذاران مكتب تحققي PISITIVISTE حالت خطرناك حالتي است كه بر اثر افتراق عوامل جرم زا ( عوامل ذاتي يا عوامل عارضي يا عوامل اجتماعي و غيره ) و تأثير آنها در شخص معين او را به ارتكاب جرم سوق مي دهد براي پيشگيري از وقوع يا تكرار جرم بايستي فرد مظنون بحالت خطرناك را تحت ابسرواسيون ( تحقيق و پژوهش اجتماعي آزمايش پزشكي ـ روانپزشكي ـ آزمايش رواني ) قرار داد و پس از حصول اطمينان از وجود حالت خطرناك اقداماتي تأميني به عمل آورد .
حالت خطرناك باقتضاي زمان و مكان و آداب و رسوم كشورهاي مختلف در قوانين مربوطه به عناوين متفاوت تعريف شده است طبق لايحه قانوني اقدامات تأميني ايران « مجرمين خطرناك كساني هستند كه سوابق و خصوصيات روحي و اخلاقي آنان و كيفيت ارتكاب جرم ارتكابي آنان را در مظان ارتكاب جرم در آينده قرار دهد اعم از اينكه قانوناً « مسئول باشد يا غير مسئول صدور حكم اقدام تأميني از طرف دادگاه وقتي جايز است كه كسي مرتكب جرم گرديده باشد » .
در ماده مذكور قانونگذار به پيروي از سياست كيفري فرانسه و سويس و احترام به اصل قانوني بودن جرم و مجازات و آزادي فرد اجراي اقدامات تأميني را موكول و به ارتكاب جرم كرده است .
در قوانين كيفري فرانسه حالت خطرناك در مورد بزرگسالان بالصراحه تعريف نشده فقط براي ولگردان و گدايان و كساني كه تكرار جرم دارند و همچنين معتادين به مواد مخدر والكل طبق قوانين خاصي اقدامات تأميني تدوين گرديده است ، در مورد اطفال حالت خطرناك بطور وسيع پذيرفته شده بدين معني كه هر گاه سلامتي يا امنيت يا تربيت و اخلاق طفل كمتر از 21 سال در خطر باشد پليس در اسرع وقت قبل از شروع تعقيب مي تواند اقدامات تأميني به عمل آورد .
در مورد اطفالي كه حالت خطرناك دارند ولي جرمي مرتكب نشده اند قاضي اطفال مي تواند حكم اقدامات تأميني صادر نمايد .
آمار احكام صادره در مورد اطفال كمتر از 21 سال در حالت خطرناك از دادگاههاي اطفال بقرار ذيل است :
سال دختر پسر جمع كل
1968 25455 27238 52693
1969 27321 28771 56092
در قانون جزاي سويس فقط به ذكر حالت خطرناك در مورد اطفال و نوجوانان اكتفا شده است .
مدت نامعين
مؤسسين مكتب تحققي معتقدند كه بزهكار شبيه بيمار است همانطور كه پزشگ براي مداوا و درمان بيمار و بهبود كامل او نمي تواند قبلاً مدت تعيين نمايد قاضي كيفري نيز مدت تربيت يا درمان بزهكار را قبلاً نمي تواند پيش بيني كند پس حدود اختيارات قاضي كيفري در تعيين مدت اجراي روش نبايد محدود به مدت پيش بيني شده در قوانين كيفري باشد قاضي كيفري بايد حكم اجراي روش خاص و اقدامات تأميني به مدت نامعين صادر كند و بعداً با توجه به تغيير رفتار و اخلاق و رفع حالت خطرناك حكم بخاتمه اقدامات تأميني دهد . اين سيستم در كنگره هاي مختلف بين المللي مورد بحث و بررسي قرار گرفته و اجراي آن در موارد ذيل تاكيد شده است :
1 ـ بزهكاراني كه وضع جسمي يا رواني آنان ايجاب مينمايد كه مدتي تحت مداوا قرار گيرند ( معتادين ـ بيماران رواني ) .
2 ـ ولگردان و گدايان .
3 ـ اطفالي كه بايستي روش تربيتي در مورد آنان اجرا شود .
اجراي روشهاي تربيتي براي مدت نامعين در مورد اطفال در قوانين اكثر كشورهاي مترقي ذكر شده است در مورد بزرگسالان بعضي از كشورها اقدامات تأميني را براي مدت نا معين پذيرفته اند .
در لايحه قانوني اقدامت تأميني با اقتباس از قانون جزاي سويس مدت اقدامات تأميني نامعين ذكر شده است .
در فرانسه اقدامات تأميني و اجراي روشهاي خاص براي مدت نامعين فقط در مورد اطفال بزهكار يا در حالت خطرناك به مدت حداكثر تا 21 سالگي و درباره معتادين ( الكل و مواد مخدر ) تا درمان كامل در قوانين پيش بيني است .
مقايسه مجازات با اقدامات تأميني
اقدامات تأميني با مجازات در موارد ذيل داراي جهات شباهت است
اصل قانوني بودن مجازات شامل اقدامات تأميني نيز هست در نتيجه اقدامات تأميني بايستي :
1 ـاز طرف قانونگزار تدوين شود .
2 ـ بعد از وقوع جرم قابل اجرا باشد .
3 ـ به موجب حكم دادگاه پس از رسيدگي و محاكمه كه ضمن آن متهم حق دفاع دارد اجرا شود .
4 ـ احكام صادره بر حسب مورد طبق آئين دادرسي كيفري قابل پژوهش و فرجام باشد با اينكه اصول فوق الذكر به منظور حمايت از آزادي فردي در قوانين كيفري اكثر كشورها مراعات شده است ولي با هدف غائي اقدامات تأميني كه پيشگيري از وقوع جرم در حالت خطرناك مي باشد مغاير است قاضي كيفري به محض بروز حالت خطرناك براي دفاع اجتماع بايستي حكم اقدامات تأميني صادر نمايد ، براي احتراز از مغايرت قوانين كيفري به اقدامات تأميني و اجراي اصل مذكور در قوانين كيفري اكثر جمهوريهاي متحده شوروي جرم چنين تعريف شده است ،
« جرم فعل يا ترك فعلي است كه از نظر اجتماعي خطرناك بوده و مباني اسكلت سياست شوروي را تهديد نمايد » .
جهات تمايز بين مجازات و اقدامات تأميني بقرار ذيل است :
مجرم وقتي مجازات مي شود كه مقصر و مسئول شناخته شود ، ولي اقدامات تأميني در مورد تمام افرادي كه حالت خطرناك دارند و در مظان ارتكاب جرم در آينده باشند اجرا مي شود بالنتيجه قلمرو اقدامات تأميني وسيعتر از مجازات است شامل اطفال و بزرگسالان و پيران مسئول يا نيمه مسئول حتي غير مسئول نيز مي شود .
حالت خطرناك نه تنها به اشخاص اطلاق مي شود بلكه شامل بعضي از اشياء نيز مي گردد قاضي كيفري نوع مجازات را با توجه به نوع جرم تعيين مي نمايد در صورتي كه در اقدامات تأميني فقط تحقق حالت خطرناك حائز اهميت است .
در قوانين كيفري مدت مجازات هر جرمي پيش بيني شده است ولي مدت اقدامات تأميني نامعين است .
مجازات قبل از قطعيت حكم قابل اجرا نيست اما اقدامات تاميني براي پيشگيري از وقوع جرم و خنثي كردن حالت خطرناك به محض صدور حكم اجرا مي شود .
در صورت تعدد جرم اشد مجازات در مورد محكوم عليه اجرا مي شود در صورتي كه ممكن است چند اقدام تأميني در آن واحد به مورد اجرا گذارده شود .
عفو عمومي كه بر اساس سياست كيفري به موجب قانون مي گردد شامل اقدامات تأميني نمي گردد . اقدامات تأميني تعليق نمي شود .
آراء و احكام كيفري در مهلت قانوني قابل پژوهش و فرجام است و محكوم عليه فقط در مهلت مقرره در قانون مي تواند به آراء يا احكام صادره اعتراض نموده و تقاضاي تجديد نظر نمايد . اما مهلت تقاضاي تجديد نظر در اقداماعت تأميني نامعين و منوط به رفع حالت خطرناك است بالنتيجه قاضي كيفري كه به منظور تربيت يا درمان حكم اقدام تاميني مي دهد جهت اطلاع از چگونگي و نتايج و آثار حكم در اجراي آن نظارت دارد به محض حصول اطمينان از رفع حالت خطرناك باصلاجديد متخصصين حكم خاتمه اقدام تاميني را صادر مي نمايند محكوم عليه نيز با اثبات رفع حالت خطرناك هر آن مي تواند از دادگاه يا مقامات صلاحيتدار تقاضاي تجديد نظر و پايان اقدام تاميني را بنمايد .
با وجود جهات تمايز فوقالذكر در بعضي موارد نمي توان حد فاصل معيني بين اقدامات تاميني و كيفر را بنا به دلائل ذيل تعيين كرد .
با وجود جهات تمايز فوق الذكر در بعضي موارد اقدامات تاميني بجاي مجازات گاهي نيز توام با مجازات بمورد اجرا گذارده مي شود .
1 ـ در ممالك اسكاندينا و از جمله دانمارك قاضي كيفري بايستي حكم مجازات يا اقدامات تأميني صادر نمايد طبق قانون جزاي دانمارك هر گاه مجرم غير عادي باشد پس از ابسرواسيون دقيق قاضي تشخيص دهد كه اجراي مجازات تأثيري در اصلاح و تربيت مجرم نخواهد داشت بايستي حكم به نگاهداري مجرم در مؤسسات درماني دهد و بجاي مجازات ولگردان و كساني كه رفتار ضد اجتماعي دارند آنان را به كانون كار اعزام دارد و همچنين در مورد كساني كه تكرار جرم دارند اقدامات تاميني بعمل مي آورد اطفال بزهكار به مراكز آموزش علمي و حرفه اي اعزام مي شوند .
طبق قانون دفاع اجتماعي بلژيك در مورد مجرماني كه مبتلا به بيماري رواني هستند يا تكرار جرم دارند اقدامات تاميني جانشين مجازات مي شود .
2 ـ در بعضي از كشورها از جمله فرانسه و سويس و ايتاليا اقدامات تاميني توام با مجازات به مورد اجرا گذارده مي شود .
در فرانسه دادگاه ضمن صدور حكم مجازات مجرميني كه تكرار جرم دارند حكم تبعيد و منع از اقامت در محل معين را نيز صادر مي كند . در مورد اطفال بزهكار دادگاه اطفال ضمن صدور حكم محكوميت جزائي مي تواند دستور اجراي آزادي با مراقبت را نيز بدهد .
بين دانشمندان راجع به چگونگي اجراي مجازات با اقدامات تاميني اختلاف عقيده وجود دارد مخالفين اجراي مجازات با اقداماات تاميني روش انگلستان را كه مجازات قبل از اقدامات تاميني در مورد مجرمين غير عادي Anormaux اجرا مي شود شديداً مورد انتقاد قرار داده معتقدند كه اجراي مجازات قبل از اقدامات تاميني نه تنها تاثيري در اصلاح و تربيت يا درمان مجرم ندارد در بعضي موارد حتي وضع او را خطرناك مي كند .
در سويس اقدامات تاميني قبل از مجازات به مورد اجرا گذارده مي شود و در صورتي كه رفتار و وضع اجتماعي مجرم رضايت بخش باشد مجازات او تعليق يا مشمول عفو مي گردد .
اقسام اقدامات تاميني
مؤسس مكتب تحققي دفاع اجتماع را با پيشگيري از وقوع جرائم با اتخاذ اقدامات تاميني درباره افرادي كه در حالت خطرناك هستند ضروري دانسته و بزهكاران را به پنج طبقه تقسيم و در مورد هر طبقه اقدام تاميني با روش خاصي را پيشنهاد نمودند عقايد مذكور مورد تأييد مكتب دفاع اجتماعي و كيفر شناسي مدرن قرار گرفت و به پيروي از عقايد مذكور اقدامات تاميني ابتدا درباره اشخاص
Personeiies و بعداً در مورد اشياء Reeiies پذيرفته شد .
بخش 1 اقدامات تاميني شخصي
گاهي مجازات عده اي از تبهكاران خطرناك براي حفظ آرامش و دفاع اجتماعي به تنها كافي نيست .
براي خنثي كردن حالت خطرناك آنان بايستي اقدامات تاميني به عمل آيد .
اقدامات تاميني درباره اشخاص عبارتند :
1 ـ اقدامات بدني ( جسمي ) .
2 ـ اقدامات سالب آزادي .
3 ـ اقدامات محدود كننده آزادي .
4 ـ اقدامات سالب حقوق .
1 ـ اقدامات بدني ( جسمي )
پيكار بر عليه عوامل شخصي جرم و بزهكاران به عادت ( مجرميني كه تكرار جرم دارند ) منجر به اقدامات تاميني يا درمان پزشكي و عمل جراحي افراد خطرناك گرديده است . روش مذكور را طرفداران آزادي فردي مورد انتقاد قرار داده و معتقدند كه درمان پزشكي و عمل جراحي نبايستي از حدود قانون و حقوق بشري تجاوز نمايد حدود صلاحيت پزشك در درمان افراد خطرناك بايستي مشخص ومعين گردد .
اقدامات تاميني بدني بقرار ذيل است :
الف : عقيم كردن Sterilisation براي مبارزه بر عليه تاثير عوامل ارثي و پيش گيري از تكرار جرائم بخصوص از قبيل جرائم جنسي و اعمال منافي عفت و غيره با عمل جراحي فرد در حالت خطرناك را عقيم مي كنند . اين روش به منظور حفظ اصالت و اصلاح نژاد در 28 كشور ممالك متحده امريكا و كشورهاي اسكاندينا و درانمارك در قوانين كيفري قيد شده است . جلب رضايت فرد در حالت خطرناك يا بيمار قبل از عمل جراحي ضروريست . بايد توجه داشت كه كسب رضايت از كساني كه مبتلا به بيماري رواني هستند و اراده اي نداشته و نتايج عمل را درك نمي كنند بر خلاف اصول آزادي فردي و حقوق بشري است .
در سال 1934 در آلمان 56 هزار نفر زن و مرد براي حفظ اصالت نژاد آلماني با عمل جراحي عقيم گرديدند .
عقيم كردن افراد در فرانسه جرم و مجازات آن حبس ابد است با اعمال شاقه است . نظر به اينكه اثرات عوامل ارثي در بزهكاري بطور متيقن مورد تأييد قرار نگرفته اقدام تاميني با عقيم كردن افراد در حالت خطرناك يا بيمار بر خلاف اصول آزادي فردي و حقوق بشري است .
ب : درمان معتادين ( مواد مخدر ـ الكل )
اعتياد به الكل و مواد مخدر ( ترياك ـ حشيش ـ مرفين ـ هروئين ـ كوكائين ـ ال سي دي ـ ماراجوانا ـ كانابيز ـ و غيره ) نسل بشر را در معرض نابودي قرار داده و شخص معتاد را به ارتكاب جرائم مختلف سوق مي دهد . در سال 1969 در نيويورك 800 نفر پس از مصرف هروئين فوت كرده اند . دانشمندان معتقدند كه محرروم كردن معتاد از مواد مخدر غير انساني و خطرناك بوده گاهي منجر به مرگ مي گردد مجازات آنان دردي را دوا نكرده مسئولان را از هدف اصلي كه پيش گيري از همه گيري شدن اعتياد است دور مي سازد . معتاد بيمار است بايد تحت درمان و مداوا قرار گيرد و پس از ترك اعتياد نيز بايستي حمايت شود نگاهداري معتادين در مراكز درماني بعداً مورد بحث قرار خواهد گرفت .
2 ـ اقدامات تأميني سالب آزادي
گاهي براي پيشگيري از وقوع جرائم و خنثي كردن حالت خطرناك اقدامات تاميني منجر به سلب آزادي بشرح ذيل است :
الف : نگاهداري بزهكاران بعادت در تبعيدگاه : هر گاه كسي به علت ارتكاب جنايت يا جنحه عمدي چندبار محكوم به حبس شود و داراي حالت خطرناك باشد پس از اتمام دوره محكوميت براي مدت نامعيني در تبعيدگاه نگاهداري مي شود . تبعيدگاه بزهكاران بعادت در قوانين اكثر كشورها از جمله ايران و ايتاليا و انگلستان و بلژيك پيش بيني شده است .
در فرانسه قانون تبعيد مجرمين به عادت طبق قانون قيمومت كيفري
Tutelle penale مصوب 17 ژوئيه 1970 لغو گرديده است .
هدف از اقدام تاميني قيمومت كيفري اصلاح و تربيت بزهكاران به عادت در محيط اجتماع آزاد به منظور حمايت اجتماع از خطرات آتي آنان مي باشد . مدت قيمومت كيفري 10 سال است و حداكثر اجراي روش تا 65 سالگي است .
ب : نگاهداري بزهكاران مختل المشاعر و مجنون در تيمارستان :
بزهكاران مجنون يا مختل المشاعر كه نظم و آرامش عمومي را مختل نموده و داراي حالت خطرناك باشند بايستي در تيمارستان نگاهداري شوند . مدت نگاهداري در تيمارستان نامعين و خاتمه اقدام تأميني منوط به بهبودي بيمار و رفع حالت خطرناك با تائيد پزشك متخصص و بيماريهاي رواني است .
در قوانين كيفري فرانسه دستور نگاهداري ديوانگان را مقامات اداري صادر مي كنند و در مورد افراد مختل المشاعر قانون مسكوت است .
طبق قانون دفاع اجتماعي بلژيك كه مورد اقتباس اكثر كشورها قرار گرفته صدور حكم اقدام تاميني در مورد افراد غير عادي در صلاحيت مقامات قضائي است .
ج : نگاهداري مجرمين بيكار در مراكز كار ( كشاورزي يا صنعتي ) و آموزش حرفه :
اشخاص ولگرد كه محل اقامت ثابت و حرفه و شغل معين و وسيله اعاشه معمولي ندارند براي امرار معاش ناگزير مرتكب جرائم مختلف مي شوند . در قوانين كيفري اكثر كشورهاي مترقي ولگردي جرم و مجازات آن پيش بيني شده است . براي پيشگيري از ارتكاب جرم و دفاع اجتماع پس از اتمام دوره محكوميت اينگونه اشخاص حكم اقدام تاميني مبني بر نگاهداري آنان در مراكز كار و يا آموزش فني و حرفه اي صادر مي گردد در مراكز مذكور با توجه بسن و ذوق و استعداد و رشد فكري و جسمي حرفه اي آموخته و براي زندگي عادي اجتماعي تربيت مي شوند پس از رفع حالت خطرناك حكم خاتمه اقدام تاميني صادر مي گردد .
د : نگاهداري معتادين در مراكز درماني :
هر گاه شخصي مرتكب جنحه يا جنايت گردد و معتاد به الكل يا مواد مخدر بوده و ارتكاب جرم هم ناشي از اعتياد باشد دادگاه مي تواند حكم به نگاهداري معتاد در مراكز درماني صادر نمايد .
مدت لازم براي درمان جزء مدت محكوميت معتاد احتساب مي شود و چنانچه مدت لازم براي درمان بيش از مدت محكوميت باشد مادام كه از مجرم رفع اعتياد به عمل نيامده در مراكز درماني معتادين نگاهداري خواهد شد . نگاهداري معتادين در مراكز درماني معتادين در قوانين اكثر كشورها پيش بيني شده است .
در ايران در صورت محكوميت متهم معتاد وزارت بهداري مكلف است معتاد را بستري و ترك اعتياد نمايد و دوره معالجه اين قبيل اشخاص جزء مدت محكوميت آنان محسوب خواهد شد .
ه : نگاهداري اطفال در مراكز اصلاحي و تربيتي :
اطفالي كه از لحاظ قواي عقلاني و جسماني رشد كامل ندارند زودتر از بزرگسالان تحت تأثير عوامل اجتماعي و محيط خانوادگي و غيره قرار گرفته و مرتكب جرم مي شوند :
با مجازات و تنبيه نمي توان از بزهكاري اطفال پيشگيري نمود پس از شناسائي شخصيت طفل و انگيزه و علل ارتكاب جرم بايستي با اجراي روشهاي اصلاحي يا درماني از تكرار جرم جلوگيري كرد .
در اكثر كشورهاي مترقي قوانين خاصي راجع به حمايت و هدايت اطفال بزهكار و در حالت خطرناك تدوين و به مورد اجرا گذارده شده است ، طبق قوانين مربوط هر گاه نگاهداري طفل در محيط آزاد امكان پذير نباشد دادگاه اطفال حكم به نگاهداري طفل در مؤسسات اصلاحي يا تربيتي يا درماني صادر مي نمايد در اغلب قوانين مدت نگاهداري تعيين شده و قانونگذار بذكر حداقل يا حداكثر مدت نگاهداري در مؤسسات مذكور اكتفا نموده است .
در قانون تشكيل دادگاه اطفال حداقل و حد اكثر نگاهداري طفل در كانون اصلاح و تربيت يا زندان كانون اصلاح و تربيت ذكر شده است . در فرانسه حداكثر مدت نگاهداري طفل در مؤسسات مذكور 21 سالگي و در سويس در مورد اطفال تا 20 سالگي و در مورد جوانان تا 22 سالگي پيش بيني شده است .
3 ـ اقدامات تاميني محدود كننده آزادي
به منظور پيشگيري از ارتكاب جرم افرادي كه حالت خطرناك دارند از اقامت در محل معين يا اشتغال بكار يا حرفه اي بخصوص جلوگيري به عمل مي آيد .
الف : ممنوعيت از اشتغال به كسب يا شغل يا حرفه معيني :
هر گاه كسي به سبب اشتغال به كسب يا حرفه اي يا شغل معيني مرتكب جنحه يا جنايت گردد و تكرار جرم داشته و در حالت خطرناك و در مظان ارتكاب جرم در آينده باشد دادگاه مي تواند ضمن حكم محكوميت دستور منع اشتغال او را به كسب يا حرفه يا شغلش براي مدت معين صادر نمايد .
ب : ممنوعيت از اقامت در محل معين :
به منظور حفظ نظم و آرامش و پيشگيري از تكرار جرم بعضي از تبهكاران خطرناك دادگاه مي تواند حكم ممنوعيت از اقامت در محل معين صادر نمايد در ماده 8 قانون اقدامات تاميني ممنوعيت از اقامت در محل معين جزء موارد اقدامات تاميني محدود كننده آزادي قيد شده متأسفانه در مواد بعدي قانونگذار شرايط و چگونگي اجراي آن را ذكر نكرده است . در فرانسه مواردي كه حكم منع اقامت در محل معين صادر مي شود مدت و طرز اجراي آن طبق قانون پيش بيني شده است .
كميته هدايت زندانيان آزاد شده مانند روش آزادي با مراقبت
Liberte surveillee كه در مورد اطفال بزهكار و در حالت خطرناك اجرا مي شود محكوم عليه را تحت حمايت و هدايت قرار داده نماينده اي جهت مراقبت و كمك و ارشاد و همچنين فراهم ساختن وسايل غذا و مسكن و اشتغال بكار او تعيين مي كند .
ج : اخراج بيگانگان از كشور :
براي حفظ امنيت و آرامش مقامات قضائي بعد از محكوميت و سازمان پليس هر كشوري در صورت بروز حالت خطرناك و ظن ارتكاب جرم مي تواند اتباع خارجي را از كشور خود اخراج نمايد .
اقدامات تأميني سالب حقوق
گاهي محكوميت كيفري طبق مواردي كه در قانون پيش بيني شده است و يا بروز حالت خطرناك در بعضي افراد منجر به سلب حقوق به منظور اقدام تاميني مي گردد . اقدامات تاميني سالب حقوق عبارتند از :
الف : محروميت از حق ابوت و قيمومت و نظارت : هر گاه كسي به علت تخطي يا تجاوز يا سرپيچي از وظايف قيمومت و نظارت و يا اعمال حق ولايت محكوم به حبس گردد و يا محكوميت كيفري پيدا كند و در نتيجه براي انجام وظايف مزبور غير صالح شود حكم به محروميت او از حق قيمومت يا نظارت يا اعمال حق ولايت از طرف دادگاه صادر كننده حكم كيفري داده مي شود .
محروميت از حق ابوت گاهي مطلق بوده و اثر آن نسبت به تمام فرزندان جاري است و يا بالعكس فقط نسبت به يك فرزند سلب مي شود .
ب : ضبط گواهينامه رانندگي :
گواهي نامه رانندگاني كه تكرار جرم داشته و رد حالت خطرناك مي باشند براي مدت معيني ضبط و يا باطل مي گردد .
ج : ضبط پروانه شكار و صيد :
افرادي كه قوانين و مقررات مربوط به شكار را مراعات ننموده مكرراً مرتكب جرائم مربوطه مي شوند پروانه شكار آنان ضبط يا باطل مي گردد .
بخش 2 ـ اقدامات تأميني REELLES ( غير شخصي )
خطرات و مضراتي كه بعضي از اشياء براي حفظ آرامش وامنيت اجتماعي دارند ايجاب مي نمايد كه اقدامات تأميني در مورد آنان بعمل آيد اقدامات تاميني مالي بقرار ذيل است :
الف : ضبط اشياء خطرناك :
اشيائي كه آلت جرم بوده يا اينكه در نتيجه جرم حاصل شده باشد در صورتي كه وجود آنها موجب تشويق اذهان عمومي و مخل نظم اجتماعي يا آسايش مردم باشد ضبط و در صورت ضرورت نابود مي گردد .
ب : تعطيل مؤسسه :
موسسه اي كه وسيله ارتكاب جرم باشد نظير مؤسساتي كه در آنجا مواد مخدر بفروش مي رسد يا مؤسساتي كه موجب تسهيل وسايل براي اعمال منافي عفت هستند تعطيل مي گردد .
اقدامات تأميني در قانون جزاي سويس و ايران
در قانون جزاي سويس مصوب 21 دسامبر 1937 اقدامت تأميني از مجازات تفكيك و شرايط و طرز اجراي آن راجع به تبعيد بزهكاران به عادت ( ماده 42 ) و نگاهداري مجرمين در مراكز كار ( ماده 43 ) و درمان معتادين به الكل و مواد مخدر ( ماده 44 و 45 ) تعيين گرديد . قانون فوق الذكر يكي از بهترين قوانين كيفري مدرن آن زمان محسوب مي شد . لايحه قانوني اقدامات تاميني ابران با اقتباس از مواد 42 و 43 و 44 و 45 و 14 و 15 قانون فوق الذكر در سال 1339 به تصويب رسيد ولي طبق ماده 19 لايحه قانون اقدامات تاميني تبعيد مجرمين به عادت ( ماده 5 ) و نگاهداري مجرمين مجنون و مختل المشاعر ( ماده 4 ) و نگاهداري در كارگاههاي كشاورزي و صنعتي ( ماده 6 ) و در مان مجرمين معتاد ( ماده 7 ) از تاريخي قابل اجرا خواهد بود كه مؤسسات لازم براي اقدامات تاميني پيش بيني شده در آن مواد بوجود آمده باشد و مراتب هم از طرف وزارت دادگستري اعلام گردد .
متأسفانه تا كنون مراكز و مؤسسات مذكور بوجود نيامده و از طرف دادگستري نيز اعلام نشده است لايحه قانوني اقدامات تأميني بدون توجه به امكانات و مقتضيات تدوين شده است و بالصراحه بايستي اذعان كرد كه قانون مذكور قابل اجرا نيست .
نظر به اينكه در قانون اصلاح قانون جزاي سويس مصوب 18 ماه مارس 1971 متن مواد فوق الذكر تغيير يافته از نظر اهميت موضوع مواد مزبور مورد بحث قرار مي گيرد .
مواد 14 و 15 راجع به نگاهداري مجرمين غير مسئول و نيمه مسئول در مؤسسات درماني ( تيمارستان ) در قانون اصلاح قانون جزاي سويس لغو شده است .
1 ـ نگاهداري مجرمين به عادت ماده 42 جديد
هر گاه مجرمي به علت ارتكاب جرائم عمدي جنحه يا جنايت به حداقل دو سال مجازات سالب آزادي ( حبس با اعمال شاقه يا حبس تأديبي ـ نگاهداري در مراكز كار ـ نگاهداري در تبعيدگاه ) محكوم شده باشد در مدت 5 سال از آخرين آزادي قطعي دوباره مرتكب جرم عمدي ( جنحه يا جنايت ) گردد كه دال بر تمايل مجرم به ارتكاب بزه باشد قاضي مي تواند حكم به نگاهداري مجرم در تبعيدگاه صادر نمايد .
در صورت لزوم قاضي مي تواند دستور آزمايش رواني بدهد .
نوع مؤسسه : تبعيد شده در تبعيد گاه كه مؤسسه باز يا بسته است نگاهداري مي شود مؤسساتي كه مختص محكوميني كه براي اولين بار حبس مي شوند يا بازداشتي ها يا مراكز كار و يا مؤسسات درماني هستند مستثني هستند . تبعيد شده را نمي توان در مؤسسات يا مراكز مذكور نگاهداري كرد .
كار : تبعيد شده مكلف به انجام يا اشتغال بكارهاي تعيين شده است
شرايط اجراي رژيم نيمه آزادي : بعد از اجراي نصف مدت محكوميت حداقل 2 سال در صورتي كه طرز رفتار و اعمال تبعيد شده رضايت بخش باشد رژيم نيمه آزادي به مورد اجرا گذارده مي شود در صورتي كه وضع عمومي تبعيد شده ايجاد نمايد كه در خارج از تبعيد گاه كار كند بطور استثناء مي توان مدت فوق الذكر را كم كرد .
شرايط استفاده از آزادي مشروط :
پس از اجراي مدت محكوميت حداقل 3 سال ( با احتساب مدت بازداشت ) در صورتي كه ادامه روش ضرورتي نداشته باشد مقامات صلاحيتدار مي توانند با آزادي مشروط تبعيد شده را بمدت حداقل 3 سال تحت مراقبت انجمن حمايت زندانيان قرار دهند اگر تبعيد شده مقررات را مراعات نكند مدت نگاهداري مجدد در تبعيدگاه حداقل 5 سال خواهد بود .
بنا به پيشنهاد مقامات صلاحيتدار قاضي مي تواند بطور استثناء قبل از خاتمه حداقل مدت مذكور در قانون بشرطي كه مجازات اجرا شده باشد حكم آزادي از تبعيد شده را صادر نمايد .
2 ـ اقدام تأميني مجرمين غير عادي ماده 43
هر گاه مجرمي با وضع رواني غير عادي مرتكب جرمي شود كه مجازات آن جرم حبس ( حبس با اعمال شاقه يا حبس تأديبي ) باشد و وضع رواني او ايجاب نمايد كا تحت درمان پزشكي به مراقبت خاصي قرار گيرد ، بمنظور از بين بردن و كم كردن خطر ارتباط جرم قاضي مي تواند حكم به نگاهداري در بيمارستان يا تيمارستان را صادر نمايد . اگر مجرم حالت خطرناك براي ديگران نداشته باشد دستور درمان در محيط آزاد دهد . هر گاه مجرم به علت ناراحتي رواني مخل امنيت عمومي باشد براي پيش گيري از خطر قاضي مي تواند حكم به نگاهداري مجرم در تيمارستان دهد .
ابسرواسيون ـ قاضي با توجه به نظريه كارشناس راجع به وضع جسمي و رواني مجرم حكم به نگهداري در تيمارستان يا بيمارستان صادر مي كند در مدتي كه مجرم در تيمارستان يا بيمارستان نگهداري مي شود قاضي اجراي مجازات سالب آزادي را تعليق مي نمايد .
در صورت صدور دستور درمان در محيط آزاد قاضي اجراي مجازات را تعليق كرده و طبق ماده 41 مي تواند مجرم را ملزم به اجراي شرايطي تعيين شده نموده تحت رژيم آزادي با مراقبت قرار دهد .
هرگاه از نگهداري در مؤسسات درماني نتيجه اي عايد نگردد قاضي نوع مجازات وطرز اجراي آنرا تعيين خواهد نمود .
اگر درمان در محيط آزاد كافي نبوده و مجرم حالت خطرناك براي ديگران داشته باشد وضع رواني مجرم نيز ايجاب نمايد كه تحت درمان و مداوا قرار گيرد قاضي حكم به نگاهداري در بيمارستان يا تيمارستان را صادر خواهد كرد و اگر درمان در بيمارستان يا تيمارستان فايده اي نداشته باشد قاضي چگونگي اجراي مجازات تعليق را تعيين خواهد نمود . بجاي اجراي مجازات قاضي مي تواند حكم اقدام تأميني بدهد . مقامات صلاحيتدار پس از بهبودي مجرم دستور خاتمه اقدام تأميني را صادر مي كنند .
اگر مجرم كاملاً بهبود نيافته باشد بطور آزمايش آزاد شده تحت مراقبت انجمن حمايت زندانيان قرار خواهد گرفت مقامات صلاحيتدار قبل از اتخاذ هر گونه تصميمي بايستي مراتب را به قاضي اطلاع دهند .
قاضي با نظر پزشك مربوطه طرز اجراي مجازات تعليق شده را تعيين مي نمايد و يا براي پيشگيري از تشديد حالت بيمار از اجراي آن منصرف مي شود .
مدتي كه مجرم در بيمارستان يا تيمارستان بسر مي برد جزو مجازات محسوب مي شود و در صورت صدور حكم مجازات بقيه مدت مجازات در مورد مجرم باجراء گذارده خواهد شد
3 ـ درمان معتادين به الكل و مواد مخدر ماده 44
هر گاه مجرم معتاد به الكل باشد و ارتكاب جرم هم ناشي از اعتياد باشد براي پيشگيري از ارتكاب جنحه يا جنايت قاضي مي تواند حكم به نگهداري مجرم در مؤسسات درماني معتادين به الكل يا بيمارستان و يا درمان در محيط آزاد صادر نمايد .
ابسرواسيون : در صورت لزوم راجع به وضع جسمي و رواني و طرز درمان نظريه كارشناس را جلب نمايد .
نوع مؤسسه : مؤسسه درماني معتادين به الكل بايستي از ساير مؤسسات كاملاً مجزا باشد .
هر گاه معتاد درمان پذير نباشد و شرايط استفاده از آزادي مشروط نيز پس از 2 سال نگهداري در مؤسسه فراهم نشود پس از كسب نظريه مدير مؤسسه راجع به طرز و چگونگي اجراي مجازات قاضي مي تواند حكم به اقدام تاميني ديگر صادر نمايد پس از رفع اعتياد مقامات صلاحيتدار مي توانند مجرم را آزاد نمايند .
معتاد مي تواند از آزادي مشروط استفاده نمايد در اين صورت به مدت 1 الي 3 سال تحت مراقبت انجمن حمايت زندانيان قرار خواهد گرفت .
قبل از اتخاذ هر گونه تصميم مقامات صلاحيتدار بايستي مراتب را به قاضي اطلاع دهند . پس از خروج از بيمارستان يا مؤسسه درماني راجع به نوع مجازات و طرز اجراي آن قاضي تصميمات مقتضي اتخاذ مي نمايد .
مدت درمان محكوم جزو مدت محكوميت احتساب مي شود مراتب فوق الذكر عيناً در مورد معتادين به مواد مخدر قابل اجرا است و مقامات صلاحيتدار مؤسساتي را كه معتادين به مواد مخدر بايستي نگاهداري شوند تعيين خواهد نمود .
اصلاحات مهم در موارد مربوط به اقدامات تاميني در قانون جديد جزاي سويس بقرار ذيل است :
اصطلاحات مدت نامعين Duree indeterminee از لحاظ اثر نامطلوبي كه در روحية محكوم باقي ميگذارد حذف شده است .
طبق قانون جديد اجراي روشهاي اصلاحي يا تربيتي يا درماني در محيط آزاد درباره مجرمين به عادت و غير عادي Anormaux و حتي معتادين هم پذيرفته شده است .
بمنظور عادت دادن بزهكاران به زندگي عادي اجتماعي رژيم نيمه آزادي درباره مجرمين بعادت نيز منظور شده است .
مجرمين معتاد مي توانند از آزادي مشروط استفاده كنند .
راجع به طرز نگهداري مجرمين در مؤسسات تبعيدي شرايط مذكور در ماده 42 سابق در مورد ملاقات و مكاتبه و لباس و اجراي رژيم انفرادي ( سلولي ) در شبها حذف شده مقررات كلي راجع به طرز اجراي مجازات و اقدامات تاميني از لحاظ تفكيك زنان از مردان و لزوم پرورش اخلاقي و مذهبي و جسمي بزهكاران و ملاقات و مكاتبه در ماده 46 قانون جديد ذكر شده است طبق ماده مذكور طرز اجراي روش در مؤسسات اصلاحي يا تربيتي يت درماني تابع آئين نامه و مقررات آن مؤسسه است .
راجع به شناسائي شخصيت مجرمين آزمايشات جسمي و رواني جهت تعيين نوع روش اصلاحي و تربيتي يا درماني قبل از اتخاذ تصميم پيش بيني شده است .
نگاهداري مجرمين ولگرد و بيكار در مراكز تربيتي كار ( كارگاههاي كشاورزي يا صنعتي ) لغو شده است در ماده 43 تحت عنوان مجرمين غير عادي Anormaux اختيار تعيين نوع روش درماني با توجه به شخصيت و وضع روحي مجرم به قاضي تفويض شده است .
اخراج بيگانگاني كه در سويس محكوم مي شوند لغو شده است .
به منظور نيل به هدف غائي اقدامات تاميني كه پيشگيري از وقوع جرم است طبق قانون جديد مجرمين به عادت يا معتاد به هر عنواني آزاد شوند تحت حمايت و هدايت و مراقبت انجمن حمايت زندانيان قرار مي گيرند .