hani2011
3rd August 2011, 08:00 AM
مقاله بررسی حق شفعه (http://www.lawbank.blogfa.com/post-620.aspx)
1- مقدمه
2- تحلیل حق
3- معنای حق و تعریف حق
4- تعریف و شرایط حق شفعه
5- تحلیل و نقد ماده 816 قانون مدنی
6- تاثیر اخذ به شفعه بر معاملات مشتری
7- عموم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع
8- نظر برگزیده
9- تحلیل ماده 818 قانون مدنی
10- عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد (قبل از اخذ به شفعه )
11- عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد (بعد از اخذ به شفعه )
12- اخذ ارش از شفیع در صورت قلع بنا و درخت
13- منابع و ماخذ
مقدمه :
از قانون مدنی در ماده 140 اسباب تملک را چهار امر دانسته است و معتقد است که تملک حاصل می شود :
1- باحیاء اراضی موات و حیازات اشیاء مباحه
2- بوسیله عقود و تعهدات
3- بوسیله اخذ شفعه
4- به ارث
بنابراین اخذ بشفعه سومین سبب یا طرق تملک در قانون مدنی است که عیناً از فقه جعفری حاصل شده است .
شفعه بر وزن شعله از نظر فرهنگ لغت کلمه ای است عربی و به معنای قرار دادن شی معادل جفت خود یا به عبارت دیگر اضافه کردن شیئی به شیئ دیگر دقیقا مساوی و مشابهان شیوه مانند اینکه در چهارچوب درب دو لنگه ، ابتدا لنگه آن نصب و با افزودن لنگه ای دیگر که کاملاً جفت آن است و تملیک آن به صورت یک واحد عمل شفعه تحقق پذیرفته است .
این مفهوم در اصطلاح شرعی و حقوقی نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و اضافه کردن قسمتی از ملک مشاع به قسمت دیگر آن که وسیله مالک آن قسمت به غیر منتقل شده است وسیله شریک ، به عنوان حق شفعه شناخته شده است .
تحلیل حق :
حق یکی از واژه های بسیار پر معناست که تداعی بخش اساسی ترین آرمان های انسانی است . وقتی اندیشه در عرصه ای راه می یابد که شهود ابعاد فطری نوع بشر میسر می افتد از میان عناصری که در تاروپود سرشت انسان ریشه دوانده دو عنصر پر فروغ جلوه گری می کند ؛ یکی احساس تعهد نسبت به حق گرایی و حقیقت جویی ، دوم احساس شرافت و تشخیص در احقاق حقوق فردی . یکی آن چه تحت تاثیر جاذبه کهربایی حق ، قرار از کف انسان می رباید و تا همسو با حق و حقیقتش نگرداند وجدانش را آرام نمی گذارد . دوم آن غیرت و آزادگی که زور و تجاوز را بر نمی تابد .
ریشه لغوی حق به معنای ثبوت است لذا عده ای از محققان تمام مشتقات به کار رفته از این واژه را به مناسبتی به همین معنا برگردانده اند . به خصوص اینکه استعمالات فراوانی قرآنی از این جهت قابل استشهاد است . مرحوم محقق خوئی به تبع استادش ، محقق اصفهانی ، می فرماید : حق در لغت به معنای ثبوت است لذا صحیح است که آن را بر هر چیزی که در ظرف مناسب خودش تقرر دارد نسبت دهیم ؛ خواه این تقرر تکوینی و در ظرف عالم واقع باشد یا این که تقرر اعتباری و در ظرف عالم اعتبار باشد .
تعریف حق :
ویژگی های پنج گانه ای که بر شمردیم در میان بیشتر حقوق شناخته شده مشترک است . علی القاعده مجموع این ویژگی ها بایستی معرف نوعی خاص اعتبار در وضع حقوق باشد و آن ، مفهوم جامعی که به اشتراک معنوی بر همه مصادیق حقوق منطبق است ، هر چند مانعی ندارد برخی استعمال های عرفی ، حقیقی نباشد . اگر توجیهی برای مناسبت در مجاز گویی موجود باشد مجاز قلمداد کردن مواردی از استعمال های واژه حق قابل قبول است . بنابراین ، حق ، ثبوت اعتباری یک امر وضعی است برای یک شخص ، که له او و به عنوان امتیازی برای مقرر شده است و زمام آن به دستش قرار داده شده است و مستلزم وظایف الزامی بر عهده دیگران در قبال صاحب حق است . حال فرق نمی کند ٱن چه برای صاحب حق مقرر شده است صلاحیت حقوقی در انجام فعل باشد یا آزادی انتخاب یا اهلیت انتقاع یا اولویت یا امر دیگری مانند اینها .
تعریف و شرایط حق شفعه :
اگر یکی از دو شریک حصه خود را به شریک خود نفروشد بلکه به بیگانه بفروشد شریکش در وجود همه شرایطی که گفته خواهد شد حق دارد آن حصه را تملک کند و بدون ایجابی از ناحیه آن بیگانه و از ناحیه شریک بگوید من آن را به ملک خود در آورده ام ، و آنگاه آن را از دست مشتری درآورده بهائی را که او به فروشنده داده به وی بپردازد؛ این حق را حق الشفعه و دارنده آن را شفیع گویند .
اشکالی نیست در این که شفعه در هر غیر منقول اگر قابل قسمت باشد نظری اراضی و بستانها و خانه و امثال آن ثابت است و اما آیا این حق در منقول چون جامه و اثاث و کشتی و حیوان و نیز در غیر منقولی که قابل قسمت نیست نظیر میوه ها و راههای تنگ و چاه و غالب آسیاها و حمام ها و همچنین درختان خرما و میوه بر بالای آن ها جریان دارد یا نه محل اشکال است ، بنابراین احتیاط آن است که شریک جز با رضایت مشتری اخذ به شفعه نکند و احتیاط برای مشتری آن است که اگر شریک اخذ به شفعه کرد او را اجابت کند .
حق شفعه تنها در فروختن سهمی مشاع از ملک مشترکات ثابت می شود پس حق شفعه با همسایه بودن ثابت نمی شود بنابراین اگر شخصی خانه و یا مسکونی خود را بفروشد همسایه اش حق شفعه ندارد و نیز شریکی که مثلاً سه دانگش در تقسیم جدا شده و مشخص شده نمی تواند اخذ به شفعه کند ، مگر آنکه خانه ای که قبلاًٌ مشترک بوده و سپس تقسیم کرده و یا از همان اول امر جدا شده بود منتهی راه عبورش مشترک باشد و یکی از آن دو شریک سهم جدا شده خود از خانه را به غریبه بفروشد که اگر با حق عبور آن فروخته باشد شریکش حق شفعه دارد ، به خلاف آن صورتی که حق عبور داخل در معامله اش نباشد و به همان حال اشتراک باقی مانده باشد که در چنین صورتی حق شفعه نیست ، و در اینکه آیا اشتراک در شرب مانند چاه و نهر و ساقیه ( مجرای آب ) حکم اشتراک در راه را دارد اشکال است ، که همان احتیاط در مسئله قبلی اینجا نیز ترک نشود، و همین اشکال در ملحق بودن بستان و اراضی مشترک الممر زمینهائی که گذرگاه مشترکی دارند به خانه ای که ممر آن شریک است وجود دارد ، و همان احتیاط در اینجا نیز واجب است .
اگر فروشنده در یک معامله کالایی را با سهم مشاعی که از خانه اش مشترک دارد و یا سهم مفروز ( جدا شده ) از خانه ای را با سهم مشاع از خانه ای دیگر را بفروشد شریک او تنها در سهم مشاع حق شفعه دارد و میتواند اخذ به شفعه نموده آن چه از کل بهاء که در مقابل این سهم قرار گرفته را به مشتری بپردازد هر چند که نزدیکتر به احتیاط آن است که رضایت طرفین که آن را گفتیم رعایت شود .
در ثابت شدن حق شفعه شرط آن است که سهم انتقالی به وسیله بیع منتقل شده باشد ، پس اگر شریک سهم خود را صداق یا فدیه خلع قرار دهد و یا به کسی ببخشد شریک دیگر حق شفعه ندارد .
حق شفعه تنها در بیع مشاعی ثابت است که مال بین دو نفر مشترک باشد ، پس از مشترک بین سه نفر یا بیشتر باشد حق شفعه نیست ، و علی الظاهر هر چه اینکه فروشنده یک نفر باشد و شریک دو نفر و یا فروشنده دو نفر باشد و شریک یک نفر ، بلکه اگر ملک مشاع در اول مشترک بین دو نفر بوده و یکی از دو شریک سهم خود را یا دفعتاً یا به تدریج به دو نفر فروخته و در نتیجه شرکاء سه نفر شده اند حق شفعه نزدیک اول محفوظ است . چیزی که هست آیا با حق شفعه می تواند سهم یک شریک جدید را تملک کند و سهم آن دیگری را رها سازد یا آنکه اگر خواست حق الشفعه اش را اعمال کند باید نسبت به سهم هر دو شریک جدید اعمال نماید ؟ دو وجه بلکه دو قول است که قول اولی خالی از قوت نیست .
در اخذ به شفعه شرط است که شفیع هنگام اخذ به شفعه بداند بهای معامله چند است و این اگر اقوی نباشد احوط است ، بنابراین اگر بگوید : من اخذ به شفعه کرده ام به هر مبلغی که خریده باشی صحیح نیست هر چند که بعداً بفهمد چه مبلغ بوده است .
شفعه به ارث برده می شود و کیفیت آن با اشکالی که در بردن آن هست چنین است که اگر ورثه اخذ به شفعه کردند مشفوع طبق تقسیمی که خدای تعالی در ارث کرده بین ورثه تقسیم می شود ، بنابراین اگر صاحب اخذ به شفعه از دنیا برود و همسری و پسری از او به جای مانده باشد یک ششم آن ملک به همسرش می رسد و بقیه را فرزند می برد ، و اگر پسر و دختر از او مانده باشد مشفوع سه قسمت می شود دو قسمت را پسر و یکی را دختر می برد ، و بدون موافقت همه ورثه یک نفر نمی تواند اخذ به شفعه کند ، حال اگر بعضی از ورثه از حق شفعه خود چشم بپوشند آیا باز هم نسبت به بقیه حق شفعه هست یا نه اشکال است .
اگر شفیع قبل از اخذ به شفعه سهم ملک خود را بفروشد ظاهراً دیگر حق الشفعه ای باقی نمی ماند مخصوصاً اگر می دانسته که چنین حقی را داشته است .
دارنده حق شفعه می تواند حق خود را با مشتری مصالحه نموده یا با گرفتن عوض و یا بدون عوض از آن چشم بپوشد و اثر این مصالحه سقوط حق شفعه است و دیگر برای او لازم نیست سقوط آن را انشاء کند یعنی برای سقوط آن صیغه ای و لفظی بکار ببرد ، و نیز صحیح است اینکه اسقاط آن و ترک اخذ به آن را مصالحه کند که اگر چنین کرد وفای به آن لازم است ، و اگر شفیع مسقطی و عملی که حقش را اسقاط کند نیاورد و اخذ به شفعه هم بکند آیا اثر بر آن مترتب می شود هر چند که به خاطر وفا نکردن به آنچه ملتزم گناه کرده و یا آنکه اثر اخذ شفعه وی بر آن مترتب نمی شود ؟ دو وجه است که وجیه تر وجه اول است بلکه وجه دوم اگر منظور از مصالحه این باشد که با بودن حق به آن اخذ نکنند نه اینکه منظور از آن کنایه از سقوط حق باشد وجهی است وجیه.
اگر خانه ای مثلاً مشترک بین دو نفر باشد که یکی از آن دو حاضر و دیگری غایب است و سهم غایب در دست کسی است ، با ادعای وکالت آن را فروخته اشکالی نیست در اینکه مشتری اگر نمی داند فروشنده در دعوی وکالت دروغ می گوید جایز است آن را بخرد و هر تصرفی در آن بکند ، فقط اشکال در این است که آیا شریک می تواند اخذ به شفعه نموده ملک را از مشتری بگیرد یا نه؟ که احتمال دوم قوی تر است .
کافر حق اخذ شفعه ندارد . وقتی یک کافر یا یک مسلمان در ملکی شراکت دارد و آن مسلمان سهم خود را به یک مسلمان دیگر بفروشد ، کافر حق ندارد طبق قاعده شفعه این معامله را باطل کند و سهم شریکش را خودش بخرد در حالی که می دانیم اگر او مسلمان بود چنین حقی را داشت .
تحلیل و نقد ماده 816 قانون مدنی :
ماده 816 قانون مدنی : ( اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد ، باطل می نماید ) .
توجه در قانون مدنی با تامل در آن حکایت از ظرافت و دقت نویسندگان و تنظیم کنندگان آن را در تدوین احکام مدنی دارد . این قانون عصاره اندیشه والای فقها است در عین حال از جریانهای سده های اخیر و تحولات حقوقی بیگانه در امن نمانده است لیکن این را ما عار نمی دانیم بلکه آن را تکامل می نامیم مشروط بر اینکه منطبق با اصول و قواعد حقوقی بومی گردد . با وجود این نفوذ عناوین بیگانه در قانون مدنی را ، با همه وسواسی که نویسندگان این قانون و تعصب نسبت به گذشته غنی ایران در زمینه فقه و حقوق داشته اند ، نمی توان انکار کرد . در تدوین بخش تعهدات نفوذ عناوین حقوقی بیگانه محسوس تر است هر چند تسلط و آشنایی فراوان نویسندگان قانون مدنی سدی حصین در راه نفوذ عقاید حقوقی خارجیان است با این حال رخنه آنها اجتناب ناپذیر است. و همین امر باعث تردید نویسندگان حقوقی و مجریان شده است که الفاظ مبهم و دو پهلو را بر کدام معنی حمل کنند . این مسامحه کاری عواقب مطلوبی ندارد گاهی اوقات بطلان عقد نتیجه می دهد گاهی صحت . با وجود این در بعضی مواد تعابیری به چشم می خورد که رد نگاه اول ممکن است حمل بر تسامح شود ولی با پرده گشایی از حقیقت نشان از ظرافت نویسندگان قانون دارد . یکی از مواد ، ماده 816 قانون مدنی است . در این ماده می خوانیم : « اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید .» ... آنچه در ماده به صورت نامتعارف جلوه می کند قسمت اخیر آن است . در این ماده سبب بطلان عقدی که قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفیع عنوان شده است . می دانیم که در حقوق ایران اسباب بطلان باید حین تراضی موجود باشند و الا تاثیری در عقد نخواهند داشت یا دست کم موجب انفساخ عقد می شود (مواد 387 ، 453 ، 483 ، ق . م ) . چنانکه مورد مطالعه عین معین باشد و هنگام تراضی تلف شده باشد طبق ماده 361 ق.م بیع باطل است ولی چنانچه بعد از تراضی باشد دیگر ضمانت اجرای آن بطلان نیست بلکه بیع صحیح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسلیم یا خیار مختص مشتری ، موجب انفساخ است . همچنین است در مالیت داشتن یا قدرت بر تسلیم . در حالی که در این ماده اعمال حق را موجب بطلان حق سابق می داند . در نظام حقوقی ایران بطلان زمانی به کار می رود که عقد از همان حین توافق باطل باشد یا به تعبیری دقیق تر ، این توافق تلاشی باطل برای انعقاد عقد است در این نظام ممکن نیست عقدی صحیح واقع شود و بعد به علتی باطل شود . از طرفی در ماده 816 سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت « باطل می نماید » ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق ، بر عقد صحیح است همان که در نظام حقوقی ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص ، بطلان نسبی عنوانی بیگانه در حقوق ما است . بطلان نسبی یکی از نهادی است که می تواند حکم ماده 816 قانون مدنی را توجیه کند منتها با سابقه درخشان فقهی در حقوق ایران ، این لباس عاریتی را برانداز خود نمی دانیم و مصمم هستیم این مواد را منطبق با قواعد و اصول حقوقی و فقهی خود تفسیر کنیم تا هیچ نیازی به تمسک به بیگانگان احساس نشود . نویسندگان حقوقی در شرح این ماده کمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئی مؤلفان مغمض ما چنان به این شیوه مقنن خو گرفته اند که توجهی به این مسائل در قانون مدنی ننموده اند و مانند سایر مواد مذکور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه حقیر از آن بیزار است و این گونه بازی با الفاظ را در خور نویسندگان تحلیل گر را نمی داند . به عقیده نگارنده در مورد این ماده هیچ گونه تسامحی صورت نگرفته است بلکه بدون نیاز به عناوین حقوقی خارجی ، کاملاً منطبق با نظام حقوقی ما است .
تاثیر اخذ به شفعه بر معاملات مشتری :
1- بطلان
بحث صحت معامله مشتری بر مبیع و بطلان آن بوسیله اعمال حق بررسی شد و دلیل عدم پذیرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقی ما گفته شد با این وجود احتمالی است که بیشتر اساتید بدون اینکه آن را بررسی کنند موضوع حکم ماده 816 ق.م دانسته اند و نیز گفته شده است که اخذ به شفعه معاملات مشتری را از آغاز باطل می کند .
این نظر بدین معنی است که اعمال حق شریک کاشف از بطلان معاملات مشتری است فرضی که احتمال آن را بسیار می رود لیکن باید دید آیا چنین وضعیتی را قانون ما و اصول حقوقی پذیرفته اند . آیا می شود که حادثه خارجی موجب بطلان عقد باشد ؟ استقراء در قانون مدنی چنین صورتی را به ما نشان نمی دهد . بیشترین تاثیر یک حادثه خارجی در عقد انفساخ است آن هم در شرایط استثنایی و ویژه ، مانند عقود اذنی و عقودی که شخصیت قید تراضی است و ممتنع شدن دائم اجرای عقود معوض در پاره ای موارد یا تلف قهری مال موضوع تملیک در عقود معاوضی قبل از تسلیم . پس پذیرش بطلان در عقد صحیح منجر با وقوع حادثه خارجی چه منتسب به اراده شخص خارجی باشد چه قوه قاهره به معنای اخص باشد در قانون مدنی مانندی ندارد و نه با اصول حقوقی می خواند با اینحال باید این نظر را کمی تعدیل کرد . اما آیا می تواند اخذ به شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتری دانست ؟ گذشته از اینکه دیده ای ارادی ، در قالب اعمال انشائی و عناوین قصدیه با صدور از جانب غیر به عبارتی ارادی بودن سبب انفساخ ، می تواند موجب منفسخ گردیدن عقدی شود، هر چند که استقراء در قانون مدنی جواب منفی را خواهد گفت ، باید به مواد مربوط به حق شفعه رجوع کرد و دید آیا قانون آثار انفساخ را در معاملات مشتری جاری می داند . قاطع ترین پاسخ را ماده مورد بحث می دهد چراکه صراحتاً از بطلان معاملات مشتری بحث کرده است آثار انفساخ مانند مالکیت منافع برای مشتری معامله دوم و بعدی و نفوذ تصرفات حقوقی و احترام به تصرفات مادی آثاری است که مورد پذیرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوین احکام مربوطه هویداست هر چند بحث انفساخ معاملات مشتری در فقه نیز طرفدارانی دارد .
غیر نافذ :
فرض دیگری که ممکن است به ذهن برسد این است که معاملات مشتری بر حصه مشاعی غیر نافذ است ( برای دیدن این نظر رک مرحوم دکتر سید حسن امامی . حقوق مدنی . جلد سوم . ص 31 ) یه پاورقی خوشگل دیگه و شریک با اخذ به شفعه آنها را بطور ضمنی رد می کند و چنانچه در مدتی که باید اعمال حق صورت بگیرد اقدام نکند یا تراخی نماید و یا حق خود را اسقاط کند (ماده 822 ق.م ) در این صورت شریک به طور ضمنی معاملات مشتری را تنفیذ می نماید و مطابق مقررات معاملات فضولی عمل می شود .
در این فرض چند ایراد برطرف می شود . اولین آنها ایراد عارض شدن بطلان بر عقد صحیح است که در این فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتری است و موجب بطلان عقد غیر نافذ می شود که هیچ برخوردی با قواعد و اصول حقوقی نمی کند . و ایراد دیگر حمایت از مشتری و طرفین معامله با وی است که امیدی به نفوذ تصرفات خود دارند . مبنای عدم نفوذ نیز وجود حق عینی شریک بر مبیع است که تنافی این حق با معاملات مشتری می تواند مانع نفوذ تصرفات مشتری باشد نظری که از این لحاظ هیچ تعارضی با اصول حقوقی ندارد . آنچه پذیرش این نظر را دشوار می نماید دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقی « رد » است . می دانیم رد یا تنفیذ عقد یک عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشاء و اراده انشائی است و لازمه آن نیز التفات صاحب حق به وجود معامله غیر نافذ است چنانچه وی ملتفت به وجود چنین معامله ای نباشد و اصلاً در خاطرش نیز احتمال وجود چنین عقدی نگذرد چطور می شود عمل وی ، تنفیذ یا رد ضمنی عقدی شود که روح شخص نیز از آن با خبر نیست ؟ منسوب کردن چنین وضعیتی به اراده شفیع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وی نیز چنین نمی باشد. ممکن است برای توجیه این دلالت به ماده 448 ق.م استناد شود که مقرر می دارد : « سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود . » بدین توضیح که سقوط خیار یک عمل حقوقی است و باید با التفات و آگاهی از وجود خیار انشاء شود و همانطور که اسقاط خیاری بدون آگاهی از وجود یا عدم آن میسر است تنفیذ یا رد معامله غیر نافذ بدون علم به وجود آنها نیز صحیح است . این استدلال با ظاهر فریبنده اش نمی تواند ذهن را قانع کند . هر چند اسقاط خیار یک عمل حقوقی است و بدون آگاهی از وجود خیاری می توان آن را اسقاط کرد لیکن این اسقاط با احتمال وجود خیار یا مقتضای آن است و مسقط می خواهد تمام نتایج و آثاری که به موجب خیار ایجاد می شود چشم پوشی کند و به همین دلیل است که بدون علم به وجود خیار این اقدام را می کند اما همین احتمال به وجود خیار و یا ایجاد آن در آینده کافی برای نفوذ عمل حقوقی است و از طرفی خود شخص سقوط خیار را انشاء می کند در حالی که در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد یا تنفیذ را انشاء نمی کند بلکه عمل مادی یا حقوقی دیگری انجام می دهد و دلالت آن بر رد و تنفیذ نیاز به قرائن قاطع دارد و از طرف دیگر صاحب حق ممکن است علاوه بر عدم آگاهی از وجود معاملات مشتری ، احتمال وجود چنین معاملاتی را نیز ندهد س با چه قرینه ای می توان رد یا تنفیذ را منسوب به اراده او نمود ؟ .
مشابه این بحث در تحلیل ماده 257 قانون مدنی نیز مطرح می شود در این ماده می خوانیم:« اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالک می تواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر یک را اجازه کرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود . » در این ماده نیز سبب بطلان معاملات اصیل را رد معامله اول توسط مالک می داند منتها باید توجه داشت که مبنای این ماده بکلی با ماده مورد بحث متفاوت است چرا که در این ماده اصیل بر مال غیر معامله می کند و لحن نگارش ماده فوق نیز موافق با اصل است . اما آنچه باعث تایید استدلالی که معاملات مشتری بر حصه خویش را غیر نافذ می داند و اخذ به شفعه رد آن ، می شود مبنای این ماده است . سؤالی که باید به آن پاسخ داده شود این است که اگر رد یا تنفیذ یک عمل حقوقی است که انشاء کننده آن باید ملتفت به وجود معامله مورد اجازه یا رد باشند یا دست کم احتمال وجود چنین قراردادی را بدهد در فرض ماده 257 ق.م که مالک معامله اول را اجازه می دهد ممکن است از وجود معاملات بعدی اصیل باخبر نباشند پس چگونه اجازه معامله اصیل تنفیذ معاملات بعدی می شود و رد آن معاملات وی ! با این وجود مبنای بطلان یا صحت معاملات اصیل بر مال غیر نمی تواند عمل حقوقی اجازه یا رد مالک باشد . پس مبنای آن چیست ؟ پاسخ تفصیلی به این سؤال در تحمل این گفتار نیست فقط می تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله مشتری موثر باشد . به نظر می رسد مبنای صحت یا فساد معاملات اصیل اراده مالک به طور مستقیم نیست بلکه کاشفیت اجازه از اختیار و صلاحیت اصیل یا عدم آن در معامله بر مال است چنانچه از ماده 258 ق.م استنباط می شود که آثار تنفیذ عقد به گذشته باز می گردد یکی از این آثار اعطای صلاحیت به اصیل است و رد معامله اصیل توسط مالک کاشف از عدم صلاحیت وی . س تصمیم مالک نسبت به معامله فضولی و اثر ن نسبت به معاملات واقع شده به همان مال ، ناشی از اثر مستقیم و بی واسطه اراده مالک نمی شود که به رد یا تلخیص سایر معاملات در آن مال تعبیر شود بلکه اعطای صلاحیت به معامل است و مبنای صحت یا بطلان معاملات اصیل بر مال غیر وجود یا عدم وجود این صلاحیت است نه تنفیذ یا رد مالک . پس با قیاس این مورد با نظریه عدم نفوذ معاملات مشتری حصه مشاعی در رفع ایراد عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غیر نافذ ، صحیح به نظر نمی رسد و نمی توان این عقیده را توجیه کند . پس نظریه عدم نفوذ معاملات مشتری نیز نمی توان ذهن ما را قانع کند باید به دنبال مبنای دیگری بود تا حکم ماده مورد بحث روشن شود .
عدم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع :
بعضی از حقوقدانان بعد از بررسی فروض مسئله و احراز فساد نظریات مذکور عقیده خود را در قالب عدم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع اظهار کرده اند . گذشته از ابهام مفهوم عدم قابلیت استناد به عنوان یکی ازضمانت اجراهای مدنی در اعمال حقوقی و نامتعارف بودن آن در نظام حقوقی ما و پذیرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومی در تعهدات قراردادی ، برای بکار بردن چنین عنوانی نیاز به صراحت قانون گذاری داریم به گونه ای که قرینه های مخالف ظنی در گرایش به سوی نظرات دیگر به وجود نیاورد چنانچه ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1351 در زمان حکومت خود و نیز همان قانون مصوب سال 1377 چنین کرد . با این وجود به نظر می رسد ماده 816 ق.م مدنی در راستای وضع چنین حکمی نبوده است علاوه بر عدم صراحت این ماده به عدم قابلیت استناد معاملات شریک در برابر شفیع و گمنام بودن چنین ضمانت اجرایی ، که جز در موارد ضرورت نباید متمسک به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات در نتیجه اخذ به شفعه به طور مطلق ، مانع از پذیرش نظر مذکور می شود کما اینکه اعمال حق توسط شفیع و تاثیر آن در معاملات معارض موجب ضمان مشتری بر عوض قراردادی در برابر طرف عقد است در واقع ضمان مشتری معاوضی است در حالی که طبق نظریه عدم قابلیت استناد در توجیه حکم ماده مورد بحث زمان مشتری در برابر طرف معامله باید ضمان بدلی باشد که با عبارت « باطل می نماید ( توسط اخذ به شفعه ) منتفی می گردد و این حکم با بکار بردن واژه بطلان ظهور در ضمان معاوضی دارد و نمی توان آن را شامل ضمان بدلی یا قهری دانست . این نظر با اینکه بسیاری از ایرادات حکم ماده 816 ق.م را برطرف می نماید نمی تواند قدرت نفوذ خود را از ظهور قوانین بگیرد و دیگر اینکه مشخص نیست سقوط حق شفعه در عدم قابلیت استناد این معاملات چه تاثیری می گذارد و مبنای این آثار چیست در نتیجه باید دنبال مبنای دیگری برای حکم این ماده بود .
نظر برگزیده :
- از آنچه گفته شد و نظرات احتمالی که در توجیح حکم ماده 816 قانونی مدنی مطرح شد باید دنبال نظری باشیم که ایرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن با حکم ماده مورد بحث نیز تعارضی نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقی ایران را زیر پا نگذارد .
لذا برای حل مسئله نظری را مورد توجه قرار می دهیم که مشابه نظری است که اخذ به شفعه را کاشف از بطلان معاملات مشتری می داند لیکن به این کاشفیت صورت دیگری می بخشید و بنای دیگری را برای توجیه آن را در نظر می گیرد. به نظر می رسد با جمع اصول با ید تمامی معاملات مشتری بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق علیه سقوط یا اسقاط حق شفعه توسط شفیع باشد و با تحقق این شرط است که مطابق قواعد عقد معلق موجب صحت عقد می شود و عدم حصول معلق علیه که همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب بطلان عقد می شود در واقع کاشفیت از بطلان عقد معلق از حین تراضی است . می دانیم که در عقد معلق حصول منشا عقد معلق بر شرطی است که با تحقق آن شرط عقد منجز می شود و حقوق و تعهدات به دارائی طرفین می پیوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان کامل را از ابتدا نابود می کند و موجب بطلان و فساد آن می شود گوئی از آغاز هیچ اعتباری در عالم حقوق انشاء نشده بود . این نظر بسیاری از ایرادات و اشکالات را از بین می برد و حکم ماده 816 ق.م را دقیقاً مطابق با اصول حقوقی ما می کند و هم حق شفعه شریک را محفوظ می کند و مانع تجاوز به آن می شود هم حق طرفین معامله مشتری در صورت سقوط حق شفعه حفظ می کند و آنها را امیدوار به صحت عقد می کند و باعث نفوذ کامل آن معاملات می شود و هم رفع ضرر از مشتری و اطراف آن عقود را ممکن می سازد و نیز از اجرای حکمی غیر عادلانه جلوگیری می کند : آنچه وجدان حقوقی را خشنود می سازد .
این نظر را در توجیه ماده 460 قانون مدنی نیز می توان در راستای اجرای عدالت اظهار داشت . این ماده می گوید : « در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید . » ظاهر این ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقی برای مشتری شرطی است هر چند تا پایان مدت بایع استرداد مبیع را نخواهد و اقدام به فسخ نکند ( البته این عقیده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابلیت اجرا ندارد ). نظریه اخیر هم می تواند مقصود مقنن در تدوین این احکام را تامین کند بدون اینکه کوچکترین تعارضی با آن داشته باشد و هم می تواند حقوق کسانی که نسبت به آن معامله نموده اند حفظ کند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگیری کند و هم هیچ تعارضی با اصول حقوقی ندارد .
تحلیل ماده 818 :
به موجب ماده 818 قانون مدنی : ( مشتری نسبت به عیب و خرابی و تلفی که قبل از اخذ به شفعه و در ید او حادث شده باشد ضامن نیست و همچنین است بعد از به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد ).
هرگاه مبیع قبل از قبض مشتری ، معیوب یا خراب یا تلف شود بی تردید از مال بایع تلف گردیده است حکم این صورت هر چند در ماده فوق بیان نگردیده ولی مستند به قاعده جاری در فقه است : (کل مبیع تلف قبض فهو من مال البایع.)
یعنی هر مبیعی که قبل از قبض تلف گردد از مال بایع تلف شده است .
1- در این صورت معامله منفسخ می گردد مگر آنکه بایع به مشتری جهت تسلیم مراجعه نموده ولی مشتری از تسلیم خودداری کرده باشد .
2- فقهای عظام گفته اند که در این مورد ، حتی اگر پس از بیع و قبل از تسلیم معاملات متعددی بر روی مبیع انجام گرفته باشد 7 کلا فسخ می شود و در پاسخ این سؤال که چگونگی مالی که از ملک بایع خارج گردیده است از مال وی تلف می شود ؟ می گویند مبیع که در ملک مشتری وارد شده ( در صورت تلف قبل از قبض ) آنا ما داخل در ملک بایع شده و سپس در ملک او تلف میگردد .
بنابراین در ما نحن فیه باید گفت هر چند حصه مبیعه از ملک بایع خارج و به ملک مشتری داخل و از ملک مشتری با اخذ به شفعه در ملک شفیع وارد می گردد ولی آنا ما قبل از تلف شدن به ملکیت بایع در می آید و در ملک او تلف یا معیوب می گردد .
ماده 818 معترض مسئله فوق نیست بلکه حاوی صور زیر می باشد :
الف - عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد (قبل از اخذ به شفعه ) :
هرگاه قبل از اخذ به شفعه در حالی که مبیع در ید مشتری است در آن خرابی یا تلفی ایجاد شود مشتری ضامن نمی باشد اعم از اینکه به سبب سماوی باشد یا توسط مشتری تقصیراً صورت گیرد . در این حالت شفیع می تواند شفیع را ترک و یا با وضع موجود اخذ به شفعه نماید . این حکم موافق با فتوای مشهور علمای امامیه است تا آن جا که ابن زهره در کتاب غنیه مدنی اجماع می باشد . علاوه بر اجماع از نصوص و روایت وارده در باب شفعه تصریحا و یا تلویحا نیز همین موضوع مستفاد می گردد و مفهوم آن دلالت براین دارد که بدون پرداخت تمامی ثمن هیچ گونه حقی برای شفیع وجود ندارد و نیز وی مجاز به پرداخت قسمتی از ثمن نمی باشد و در نتیجه ذی حق نمی گردد .
مضافا به اینکه در حالت فوق عدم ضمان مشتری مطابق قواعد است زیرا پس از بیع ، مبیع به ملک مشتری انتقال یافته و لذا هر گونه تصرفات برای وی مجاز بوده است و معیوب یا تلف شدن مبیع در ید مشتری همانند آن است که در ید بایع چنین شده باشد . ممکن است این ایراد گرفته شود که هر چند مشتری در ملک خویش تصرف کرده ، لیکن حصه مبیعه مورد تعلق حق شفیع بوده است و لذا مشتری در ملکی تصرف نموده که متعلق به حق دیگری بوده و از این جهت ضامن است .
این نظر مخدوش است زیرا قبل از مطالبه و مواخذه شفیع حقی که از ناحیه شفعه بر مال تعلق گرفته صرفا حق مواخذه و مطالبه است نه حق ملکیت و چنین حقی مانع تصرفات مشتری در مال مورد شفعه نمی گردد .
ب - عیب و خرابی و تلف درید مشتری حادث شده باشد (بعد از اخذ به شفعه ) :
هرگاه عیب و خرابی پس از اخذ به شفعه ایجاد گردد ، دو حالت متصور است :
الف – شفیع علاوه بر اخذ ، تسلیم حصه را نیز مطالبه نموده باشد .
ب – شفیع اخذ به شفعه نموده ولی مطالبه نموده تسلیم نکرده باشد .
صورت الف :
هرگاه شفیع اخذ به شفعه و مطالبه تسلیم حصه مبیعه را نموده و مشتری هم عازم بر تسلییم بوده و هیچ گونه مماطله و تعللی در تسلیم نکرده باشد ، در این حال اگر مبیع معیوب یا خراب و یا تلف شود ، در حالی که مشتری تعدی و تفریط در آن نداشته بلکه مثلاً به سبب سماوی چنین اتفاقی افتاده باشد ، حکم این صورت را قانون مدنی در ذیل ماده 818 معترض گردیده است : ... و همچنین است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد یعنی در صورت عدم تعدی و تفریط مشتری ضامن نخواهد بود که این مفهوم دلالت دارد بر آنکه در صورت تعدی و تفریط مشتری ضامن است .
این حکم مطابق فتوای مشهور امامیه است و قاعده همچنین اقتضا می کند . زیرا پس از اخذ و مطالبه تسلیم ، اگر مشتری عازم بر تسلیم است پس ید او ، ید امانی خواهد بود و لذا بدون تعدی و تفریط ، ضمان آور نمی باشد و اما اگر مشتری پس از اخذ و مطالبه شفیع ، از تسلیم حصه مبیعه خودداری کند و یا در حفظ آن تسامح یا تقصیر نماید ، مشتری ضامن است ، زیرا در هر دو صورت از مصادیق تعدی و تفریط است و لذا موج ضمان خواهد بود حکم این صورت را قانون مدنی با مفهوم مخالف ذیل ماده 818 می رساند .
صورت ب :
تلف مبیع توسط مشتری بعد از اخذ و قبل از مطالبه :
همانطور که ملاحظه شد قانون مدنی محور ضمان مشتری را بعد از اخذ به شفعه و مطالبه قرار داده و حکم آن را در دو صورت ( با تعدی و تفریط و بدون آن ) بیان داشته است .
اخذ ارش از شفیع در صورت قلع بنا و درخت :
خریدار حق ساختن بنا یا کاشتن درخت را در مبیع دارد و در اثر اخذ به شفعه ناچار است که زمین را از دست بدهد و بنا و درخت را قلع کند و سؤال اصلی در این جمله خلاصه می شود که ، آیا خریدار می تواند در برابر قلع بنا و درخت از شفیع (ارش) بگیرد ؟
پیش از طرح سؤال اصلی ، باید به پرسش مقدماتی پاسخ گفت تا محل نزاع به خوبی روشن شود . باید دید آیا تصور موردی را می توان کرد که خریدار حق ساختن بنا و کاشتن درخت را در سهم خود داشته باشد با بحث تنها چهره ی نظری دارد ؟
طرح سؤال بدین دلیل است که ، اگر سهم خریدار به طور معروض معین باشد ، دیگر حق شفعه ای باقی نمی ماند ، وانگهی ، اجرای حق شفعه فوری است و تاخیر ناشی از درخواست تقسیم و اجرای آن اصل حق را ساقط می کند ، پس، اگر موردی هم برای فرض مساله پیدا شود ، باید مربوط به حالت استثنایی و دور از ذهن باشد . ای سؤال مقدر را شیخ طوسی در کتاب مبسوط خود مطرح ساخته و در پاسخ آن چهار فرض را پیش بینی می کند که احتمال دارد ملک تقسیم و حق شفع باقی مانده باشد .
1- ظاهرا این باشد که شریک جدید آن را به عنوان متهب تملک کرده است و در همین وضع او در برابر شفیع درخواست افراز کند و پس از تقسیم ملک و ساختن بنا و درخت معلوم شود که سبب واقعی بیع بوده است .
2- بیع در ظاهر به ثمنی گزاف واقع شود و شفیع بر آن مبنا از اخذ به شفعه پرهیز کند ، سپس اقرار خریدار یا دلایل دیگر نشان دهد که ثمن اعلام شده صوری و به مراتب کمتر از سند ظاهری است .
3- شریک وکیلی برای استیفای حق خود از خانه مشترک و تقسیم سهام اخذ به شفعه انتخاب می کند و در حالی که غایب است بیع واقع می شود ، وکیل از حق شفعه استفاده نمی کند و خانه را با خریدار تقسیم می کند و خریدار در سهم خود درخت می کارد . در این فرض ، تقسیم درست است . ولی حق شریک ناآگاه با ترک وکیل از بین می رود .
4- در زمان غیبت شفیع بیع واقع می شود و ، چون خریدار نمی تواند در آن بنائی بسازد ، با اثبات آن نزد حاکم ، تقسیم ملک و افراز سهم خود را از غائب درخواست و در حصه خاص خود ساختمان می کند ، سپس شفیع با آگاه شدن از بیع به شفعه دست می زند .
به این گونه موارد می توان فروضی را افزود که : شفیع غائب یا محجور است و خریدار ، برای جلوگیری از ضرر خود و شریک غائب ، و در زمین مشترک درختکاری می کند (ماده 306 قانون مدنی) و او پس از حضور یا رفع حجر به شفعه دست می زند سهم خریدار را به ملک خود می افزاید ، یا فرضی که شفیع بدون آگاهی از وجود حق به خریدار اذن در تصرف می دهد و پس از احداث بنا اخذ به شفعه می کند ، به موردی که سهم هر یک از شریکان معین است و اشتراک در راه عبور و مجرای آب است و به این اعتبار اخذ به شفعه می شود (ماده 810 قانون مدنی) .
منابع و ماخذ :
1- قانون مدنی مصوب 18 اردیبهشت 1307 با آخرین اصلاحات و الحاقات.
2- دکتر ناصر کاتوزیان – حقوق مدنی – درس هایی از شفعه ، وصیت ، ارث - چاپ شش – نشر میزان .
3- پرویز نوین و عباس خواجه پیری – حقوق مدنی 8 – ارث ، وصیت ، اخذ به شفعه .
4- رضا نوری – اسباب ثلاثه تملک ( اخذ به شفعه ، وصیت ، ارث ) .
5- سایت حقوقی دانشگاه طبرستان با آدرس :
http://tabarestanuniversity.blogfa.com
6- بانک مقالات حقوقی http://www.lawnet.ir (http://www.lawnet.ir/)
1- مقدمه
2- تحلیل حق
3- معنای حق و تعریف حق
4- تعریف و شرایط حق شفعه
5- تحلیل و نقد ماده 816 قانون مدنی
6- تاثیر اخذ به شفعه بر معاملات مشتری
7- عموم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع
8- نظر برگزیده
9- تحلیل ماده 818 قانون مدنی
10- عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد (قبل از اخذ به شفعه )
11- عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد (بعد از اخذ به شفعه )
12- اخذ ارش از شفیع در صورت قلع بنا و درخت
13- منابع و ماخذ
مقدمه :
از قانون مدنی در ماده 140 اسباب تملک را چهار امر دانسته است و معتقد است که تملک حاصل می شود :
1- باحیاء اراضی موات و حیازات اشیاء مباحه
2- بوسیله عقود و تعهدات
3- بوسیله اخذ شفعه
4- به ارث
بنابراین اخذ بشفعه سومین سبب یا طرق تملک در قانون مدنی است که عیناً از فقه جعفری حاصل شده است .
شفعه بر وزن شعله از نظر فرهنگ لغت کلمه ای است عربی و به معنای قرار دادن شی معادل جفت خود یا به عبارت دیگر اضافه کردن شیئی به شیئ دیگر دقیقا مساوی و مشابهان شیوه مانند اینکه در چهارچوب درب دو لنگه ، ابتدا لنگه آن نصب و با افزودن لنگه ای دیگر که کاملاً جفت آن است و تملیک آن به صورت یک واحد عمل شفعه تحقق پذیرفته است .
این مفهوم در اصطلاح شرعی و حقوقی نیز از معنای لغوی دور نیفتاده و اضافه کردن قسمتی از ملک مشاع به قسمت دیگر آن که وسیله مالک آن قسمت به غیر منتقل شده است وسیله شریک ، به عنوان حق شفعه شناخته شده است .
تحلیل حق :
حق یکی از واژه های بسیار پر معناست که تداعی بخش اساسی ترین آرمان های انسانی است . وقتی اندیشه در عرصه ای راه می یابد که شهود ابعاد فطری نوع بشر میسر می افتد از میان عناصری که در تاروپود سرشت انسان ریشه دوانده دو عنصر پر فروغ جلوه گری می کند ؛ یکی احساس تعهد نسبت به حق گرایی و حقیقت جویی ، دوم احساس شرافت و تشخیص در احقاق حقوق فردی . یکی آن چه تحت تاثیر جاذبه کهربایی حق ، قرار از کف انسان می رباید و تا همسو با حق و حقیقتش نگرداند وجدانش را آرام نمی گذارد . دوم آن غیرت و آزادگی که زور و تجاوز را بر نمی تابد .
ریشه لغوی حق به معنای ثبوت است لذا عده ای از محققان تمام مشتقات به کار رفته از این واژه را به مناسبتی به همین معنا برگردانده اند . به خصوص اینکه استعمالات فراوانی قرآنی از این جهت قابل استشهاد است . مرحوم محقق خوئی به تبع استادش ، محقق اصفهانی ، می فرماید : حق در لغت به معنای ثبوت است لذا صحیح است که آن را بر هر چیزی که در ظرف مناسب خودش تقرر دارد نسبت دهیم ؛ خواه این تقرر تکوینی و در ظرف عالم واقع باشد یا این که تقرر اعتباری و در ظرف عالم اعتبار باشد .
تعریف حق :
ویژگی های پنج گانه ای که بر شمردیم در میان بیشتر حقوق شناخته شده مشترک است . علی القاعده مجموع این ویژگی ها بایستی معرف نوعی خاص اعتبار در وضع حقوق باشد و آن ، مفهوم جامعی که به اشتراک معنوی بر همه مصادیق حقوق منطبق است ، هر چند مانعی ندارد برخی استعمال های عرفی ، حقیقی نباشد . اگر توجیهی برای مناسبت در مجاز گویی موجود باشد مجاز قلمداد کردن مواردی از استعمال های واژه حق قابل قبول است . بنابراین ، حق ، ثبوت اعتباری یک امر وضعی است برای یک شخص ، که له او و به عنوان امتیازی برای مقرر شده است و زمام آن به دستش قرار داده شده است و مستلزم وظایف الزامی بر عهده دیگران در قبال صاحب حق است . حال فرق نمی کند ٱن چه برای صاحب حق مقرر شده است صلاحیت حقوقی در انجام فعل باشد یا آزادی انتخاب یا اهلیت انتقاع یا اولویت یا امر دیگری مانند اینها .
تعریف و شرایط حق شفعه :
اگر یکی از دو شریک حصه خود را به شریک خود نفروشد بلکه به بیگانه بفروشد شریکش در وجود همه شرایطی که گفته خواهد شد حق دارد آن حصه را تملک کند و بدون ایجابی از ناحیه آن بیگانه و از ناحیه شریک بگوید من آن را به ملک خود در آورده ام ، و آنگاه آن را از دست مشتری درآورده بهائی را که او به فروشنده داده به وی بپردازد؛ این حق را حق الشفعه و دارنده آن را شفیع گویند .
اشکالی نیست در این که شفعه در هر غیر منقول اگر قابل قسمت باشد نظری اراضی و بستانها و خانه و امثال آن ثابت است و اما آیا این حق در منقول چون جامه و اثاث و کشتی و حیوان و نیز در غیر منقولی که قابل قسمت نیست نظیر میوه ها و راههای تنگ و چاه و غالب آسیاها و حمام ها و همچنین درختان خرما و میوه بر بالای آن ها جریان دارد یا نه محل اشکال است ، بنابراین احتیاط آن است که شریک جز با رضایت مشتری اخذ به شفعه نکند و احتیاط برای مشتری آن است که اگر شریک اخذ به شفعه کرد او را اجابت کند .
حق شفعه تنها در فروختن سهمی مشاع از ملک مشترکات ثابت می شود پس حق شفعه با همسایه بودن ثابت نمی شود بنابراین اگر شخصی خانه و یا مسکونی خود را بفروشد همسایه اش حق شفعه ندارد و نیز شریکی که مثلاً سه دانگش در تقسیم جدا شده و مشخص شده نمی تواند اخذ به شفعه کند ، مگر آنکه خانه ای که قبلاًٌ مشترک بوده و سپس تقسیم کرده و یا از همان اول امر جدا شده بود منتهی راه عبورش مشترک باشد و یکی از آن دو شریک سهم جدا شده خود از خانه را به غریبه بفروشد که اگر با حق عبور آن فروخته باشد شریکش حق شفعه دارد ، به خلاف آن صورتی که حق عبور داخل در معامله اش نباشد و به همان حال اشتراک باقی مانده باشد که در چنین صورتی حق شفعه نیست ، و در اینکه آیا اشتراک در شرب مانند چاه و نهر و ساقیه ( مجرای آب ) حکم اشتراک در راه را دارد اشکال است ، که همان احتیاط در مسئله قبلی اینجا نیز ترک نشود، و همین اشکال در ملحق بودن بستان و اراضی مشترک الممر زمینهائی که گذرگاه مشترکی دارند به خانه ای که ممر آن شریک است وجود دارد ، و همان احتیاط در اینجا نیز واجب است .
اگر فروشنده در یک معامله کالایی را با سهم مشاعی که از خانه اش مشترک دارد و یا سهم مفروز ( جدا شده ) از خانه ای را با سهم مشاع از خانه ای دیگر را بفروشد شریک او تنها در سهم مشاع حق شفعه دارد و میتواند اخذ به شفعه نموده آن چه از کل بهاء که در مقابل این سهم قرار گرفته را به مشتری بپردازد هر چند که نزدیکتر به احتیاط آن است که رضایت طرفین که آن را گفتیم رعایت شود .
در ثابت شدن حق شفعه شرط آن است که سهم انتقالی به وسیله بیع منتقل شده باشد ، پس اگر شریک سهم خود را صداق یا فدیه خلع قرار دهد و یا به کسی ببخشد شریک دیگر حق شفعه ندارد .
حق شفعه تنها در بیع مشاعی ثابت است که مال بین دو نفر مشترک باشد ، پس از مشترک بین سه نفر یا بیشتر باشد حق شفعه نیست ، و علی الظاهر هر چه اینکه فروشنده یک نفر باشد و شریک دو نفر و یا فروشنده دو نفر باشد و شریک یک نفر ، بلکه اگر ملک مشاع در اول مشترک بین دو نفر بوده و یکی از دو شریک سهم خود را یا دفعتاً یا به تدریج به دو نفر فروخته و در نتیجه شرکاء سه نفر شده اند حق شفعه نزدیک اول محفوظ است . چیزی که هست آیا با حق شفعه می تواند سهم یک شریک جدید را تملک کند و سهم آن دیگری را رها سازد یا آنکه اگر خواست حق الشفعه اش را اعمال کند باید نسبت به سهم هر دو شریک جدید اعمال نماید ؟ دو وجه بلکه دو قول است که قول اولی خالی از قوت نیست .
در اخذ به شفعه شرط است که شفیع هنگام اخذ به شفعه بداند بهای معامله چند است و این اگر اقوی نباشد احوط است ، بنابراین اگر بگوید : من اخذ به شفعه کرده ام به هر مبلغی که خریده باشی صحیح نیست هر چند که بعداً بفهمد چه مبلغ بوده است .
شفعه به ارث برده می شود و کیفیت آن با اشکالی که در بردن آن هست چنین است که اگر ورثه اخذ به شفعه کردند مشفوع طبق تقسیمی که خدای تعالی در ارث کرده بین ورثه تقسیم می شود ، بنابراین اگر صاحب اخذ به شفعه از دنیا برود و همسری و پسری از او به جای مانده باشد یک ششم آن ملک به همسرش می رسد و بقیه را فرزند می برد ، و اگر پسر و دختر از او مانده باشد مشفوع سه قسمت می شود دو قسمت را پسر و یکی را دختر می برد ، و بدون موافقت همه ورثه یک نفر نمی تواند اخذ به شفعه کند ، حال اگر بعضی از ورثه از حق شفعه خود چشم بپوشند آیا باز هم نسبت به بقیه حق شفعه هست یا نه اشکال است .
اگر شفیع قبل از اخذ به شفعه سهم ملک خود را بفروشد ظاهراً دیگر حق الشفعه ای باقی نمی ماند مخصوصاً اگر می دانسته که چنین حقی را داشته است .
دارنده حق شفعه می تواند حق خود را با مشتری مصالحه نموده یا با گرفتن عوض و یا بدون عوض از آن چشم بپوشد و اثر این مصالحه سقوط حق شفعه است و دیگر برای او لازم نیست سقوط آن را انشاء کند یعنی برای سقوط آن صیغه ای و لفظی بکار ببرد ، و نیز صحیح است اینکه اسقاط آن و ترک اخذ به آن را مصالحه کند که اگر چنین کرد وفای به آن لازم است ، و اگر شفیع مسقطی و عملی که حقش را اسقاط کند نیاورد و اخذ به شفعه هم بکند آیا اثر بر آن مترتب می شود هر چند که به خاطر وفا نکردن به آنچه ملتزم گناه کرده و یا آنکه اثر اخذ شفعه وی بر آن مترتب نمی شود ؟ دو وجه است که وجیه تر وجه اول است بلکه وجه دوم اگر منظور از مصالحه این باشد که با بودن حق به آن اخذ نکنند نه اینکه منظور از آن کنایه از سقوط حق باشد وجهی است وجیه.
اگر خانه ای مثلاً مشترک بین دو نفر باشد که یکی از آن دو حاضر و دیگری غایب است و سهم غایب در دست کسی است ، با ادعای وکالت آن را فروخته اشکالی نیست در اینکه مشتری اگر نمی داند فروشنده در دعوی وکالت دروغ می گوید جایز است آن را بخرد و هر تصرفی در آن بکند ، فقط اشکال در این است که آیا شریک می تواند اخذ به شفعه نموده ملک را از مشتری بگیرد یا نه؟ که احتمال دوم قوی تر است .
کافر حق اخذ شفعه ندارد . وقتی یک کافر یا یک مسلمان در ملکی شراکت دارد و آن مسلمان سهم خود را به یک مسلمان دیگر بفروشد ، کافر حق ندارد طبق قاعده شفعه این معامله را باطل کند و سهم شریکش را خودش بخرد در حالی که می دانیم اگر او مسلمان بود چنین حقی را داشت .
تحلیل و نقد ماده 816 قانون مدنی :
ماده 816 قانون مدنی : ( اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد ، باطل می نماید ) .
توجه در قانون مدنی با تامل در آن حکایت از ظرافت و دقت نویسندگان و تنظیم کنندگان آن را در تدوین احکام مدنی دارد . این قانون عصاره اندیشه والای فقها است در عین حال از جریانهای سده های اخیر و تحولات حقوقی بیگانه در امن نمانده است لیکن این را ما عار نمی دانیم بلکه آن را تکامل می نامیم مشروط بر اینکه منطبق با اصول و قواعد حقوقی بومی گردد . با وجود این نفوذ عناوین بیگانه در قانون مدنی را ، با همه وسواسی که نویسندگان این قانون و تعصب نسبت به گذشته غنی ایران در زمینه فقه و حقوق داشته اند ، نمی توان انکار کرد . در تدوین بخش تعهدات نفوذ عناوین حقوقی بیگانه محسوس تر است هر چند تسلط و آشنایی فراوان نویسندگان قانون مدنی سدی حصین در راه نفوذ عقاید حقوقی خارجیان است با این حال رخنه آنها اجتناب ناپذیر است. و همین امر باعث تردید نویسندگان حقوقی و مجریان شده است که الفاظ مبهم و دو پهلو را بر کدام معنی حمل کنند . این مسامحه کاری عواقب مطلوبی ندارد گاهی اوقات بطلان عقد نتیجه می دهد گاهی صحت . با وجود این در بعضی مواد تعابیری به چشم می خورد که رد نگاه اول ممکن است حمل بر تسامح شود ولی با پرده گشایی از حقیقت نشان از ظرافت نویسندگان قانون دارد . یکی از مواد ، ماده 816 قانون مدنی است . در این ماده می خوانیم : « اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید .» ... آنچه در ماده به صورت نامتعارف جلوه می کند قسمت اخیر آن است . در این ماده سبب بطلان عقدی که قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفیع عنوان شده است . می دانیم که در حقوق ایران اسباب بطلان باید حین تراضی موجود باشند و الا تاثیری در عقد نخواهند داشت یا دست کم موجب انفساخ عقد می شود (مواد 387 ، 453 ، 483 ، ق . م ) . چنانکه مورد مطالعه عین معین باشد و هنگام تراضی تلف شده باشد طبق ماده 361 ق.م بیع باطل است ولی چنانچه بعد از تراضی باشد دیگر ضمانت اجرای آن بطلان نیست بلکه بیع صحیح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسلیم یا خیار مختص مشتری ، موجب انفساخ است . همچنین است در مالیت داشتن یا قدرت بر تسلیم . در حالی که در این ماده اعمال حق را موجب بطلان حق سابق می داند . در نظام حقوقی ایران بطلان زمانی به کار می رود که عقد از همان حین توافق باطل باشد یا به تعبیری دقیق تر ، این توافق تلاشی باطل برای انعقاد عقد است در این نظام ممکن نیست عقدی صحیح واقع شود و بعد به علتی باطل شود . از طرفی در ماده 816 سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت « باطل می نماید » ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق ، بر عقد صحیح است همان که در نظام حقوقی ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص ، بطلان نسبی عنوانی بیگانه در حقوق ما است . بطلان نسبی یکی از نهادی است که می تواند حکم ماده 816 قانون مدنی را توجیه کند منتها با سابقه درخشان فقهی در حقوق ایران ، این لباس عاریتی را برانداز خود نمی دانیم و مصمم هستیم این مواد را منطبق با قواعد و اصول حقوقی و فقهی خود تفسیر کنیم تا هیچ نیازی به تمسک به بیگانگان احساس نشود . نویسندگان حقوقی در شرح این ماده کمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئی مؤلفان مغمض ما چنان به این شیوه مقنن خو گرفته اند که توجهی به این مسائل در قانون مدنی ننموده اند و مانند سایر مواد مذکور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه حقیر از آن بیزار است و این گونه بازی با الفاظ را در خور نویسندگان تحلیل گر را نمی داند . به عقیده نگارنده در مورد این ماده هیچ گونه تسامحی صورت نگرفته است بلکه بدون نیاز به عناوین حقوقی خارجی ، کاملاً منطبق با نظام حقوقی ما است .
تاثیر اخذ به شفعه بر معاملات مشتری :
1- بطلان
بحث صحت معامله مشتری بر مبیع و بطلان آن بوسیله اعمال حق بررسی شد و دلیل عدم پذیرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقی ما گفته شد با این وجود احتمالی است که بیشتر اساتید بدون اینکه آن را بررسی کنند موضوع حکم ماده 816 ق.م دانسته اند و نیز گفته شده است که اخذ به شفعه معاملات مشتری را از آغاز باطل می کند .
این نظر بدین معنی است که اعمال حق شریک کاشف از بطلان معاملات مشتری است فرضی که احتمال آن را بسیار می رود لیکن باید دید آیا چنین وضعیتی را قانون ما و اصول حقوقی پذیرفته اند . آیا می شود که حادثه خارجی موجب بطلان عقد باشد ؟ استقراء در قانون مدنی چنین صورتی را به ما نشان نمی دهد . بیشترین تاثیر یک حادثه خارجی در عقد انفساخ است آن هم در شرایط استثنایی و ویژه ، مانند عقود اذنی و عقودی که شخصیت قید تراضی است و ممتنع شدن دائم اجرای عقود معوض در پاره ای موارد یا تلف قهری مال موضوع تملیک در عقود معاوضی قبل از تسلیم . پس پذیرش بطلان در عقد صحیح منجر با وقوع حادثه خارجی چه منتسب به اراده شخص خارجی باشد چه قوه قاهره به معنای اخص باشد در قانون مدنی مانندی ندارد و نه با اصول حقوقی می خواند با اینحال باید این نظر را کمی تعدیل کرد . اما آیا می تواند اخذ به شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتری دانست ؟ گذشته از اینکه دیده ای ارادی ، در قالب اعمال انشائی و عناوین قصدیه با صدور از جانب غیر به عبارتی ارادی بودن سبب انفساخ ، می تواند موجب منفسخ گردیدن عقدی شود، هر چند که استقراء در قانون مدنی جواب منفی را خواهد گفت ، باید به مواد مربوط به حق شفعه رجوع کرد و دید آیا قانون آثار انفساخ را در معاملات مشتری جاری می داند . قاطع ترین پاسخ را ماده مورد بحث می دهد چراکه صراحتاً از بطلان معاملات مشتری بحث کرده است آثار انفساخ مانند مالکیت منافع برای مشتری معامله دوم و بعدی و نفوذ تصرفات حقوقی و احترام به تصرفات مادی آثاری است که مورد پذیرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوین احکام مربوطه هویداست هر چند بحث انفساخ معاملات مشتری در فقه نیز طرفدارانی دارد .
غیر نافذ :
فرض دیگری که ممکن است به ذهن برسد این است که معاملات مشتری بر حصه مشاعی غیر نافذ است ( برای دیدن این نظر رک مرحوم دکتر سید حسن امامی . حقوق مدنی . جلد سوم . ص 31 ) یه پاورقی خوشگل دیگه و شریک با اخذ به شفعه آنها را بطور ضمنی رد می کند و چنانچه در مدتی که باید اعمال حق صورت بگیرد اقدام نکند یا تراخی نماید و یا حق خود را اسقاط کند (ماده 822 ق.م ) در این صورت شریک به طور ضمنی معاملات مشتری را تنفیذ می نماید و مطابق مقررات معاملات فضولی عمل می شود .
در این فرض چند ایراد برطرف می شود . اولین آنها ایراد عارض شدن بطلان بر عقد صحیح است که در این فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتری است و موجب بطلان عقد غیر نافذ می شود که هیچ برخوردی با قواعد و اصول حقوقی نمی کند . و ایراد دیگر حمایت از مشتری و طرفین معامله با وی است که امیدی به نفوذ تصرفات خود دارند . مبنای عدم نفوذ نیز وجود حق عینی شریک بر مبیع است که تنافی این حق با معاملات مشتری می تواند مانع نفوذ تصرفات مشتری باشد نظری که از این لحاظ هیچ تعارضی با اصول حقوقی ندارد . آنچه پذیرش این نظر را دشوار می نماید دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقی « رد » است . می دانیم رد یا تنفیذ عقد یک عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشاء و اراده انشائی است و لازمه آن نیز التفات صاحب حق به وجود معامله غیر نافذ است چنانچه وی ملتفت به وجود چنین معامله ای نباشد و اصلاً در خاطرش نیز احتمال وجود چنین عقدی نگذرد چطور می شود عمل وی ، تنفیذ یا رد ضمنی عقدی شود که روح شخص نیز از آن با خبر نیست ؟ منسوب کردن چنین وضعیتی به اراده شفیع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وی نیز چنین نمی باشد. ممکن است برای توجیه این دلالت به ماده 448 ق.م استناد شود که مقرر می دارد : « سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود . » بدین توضیح که سقوط خیار یک عمل حقوقی است و باید با التفات و آگاهی از وجود خیار انشاء شود و همانطور که اسقاط خیاری بدون آگاهی از وجود یا عدم آن میسر است تنفیذ یا رد معامله غیر نافذ بدون علم به وجود آنها نیز صحیح است . این استدلال با ظاهر فریبنده اش نمی تواند ذهن را قانع کند . هر چند اسقاط خیار یک عمل حقوقی است و بدون آگاهی از وجود خیاری می توان آن را اسقاط کرد لیکن این اسقاط با احتمال وجود خیار یا مقتضای آن است و مسقط می خواهد تمام نتایج و آثاری که به موجب خیار ایجاد می شود چشم پوشی کند و به همین دلیل است که بدون علم به وجود خیار این اقدام را می کند اما همین احتمال به وجود خیار و یا ایجاد آن در آینده کافی برای نفوذ عمل حقوقی است و از طرفی خود شخص سقوط خیار را انشاء می کند در حالی که در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد یا تنفیذ را انشاء نمی کند بلکه عمل مادی یا حقوقی دیگری انجام می دهد و دلالت آن بر رد و تنفیذ نیاز به قرائن قاطع دارد و از طرف دیگر صاحب حق ممکن است علاوه بر عدم آگاهی از وجود معاملات مشتری ، احتمال وجود چنین معاملاتی را نیز ندهد س با چه قرینه ای می توان رد یا تنفیذ را منسوب به اراده او نمود ؟ .
مشابه این بحث در تحلیل ماده 257 قانون مدنی نیز مطرح می شود در این ماده می خوانیم:« اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالک می تواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر یک را اجازه کرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود . » در این ماده نیز سبب بطلان معاملات اصیل را رد معامله اول توسط مالک می داند منتها باید توجه داشت که مبنای این ماده بکلی با ماده مورد بحث متفاوت است چرا که در این ماده اصیل بر مال غیر معامله می کند و لحن نگارش ماده فوق نیز موافق با اصل است . اما آنچه باعث تایید استدلالی که معاملات مشتری بر حصه خویش را غیر نافذ می داند و اخذ به شفعه رد آن ، می شود مبنای این ماده است . سؤالی که باید به آن پاسخ داده شود این است که اگر رد یا تنفیذ یک عمل حقوقی است که انشاء کننده آن باید ملتفت به وجود معامله مورد اجازه یا رد باشند یا دست کم احتمال وجود چنین قراردادی را بدهد در فرض ماده 257 ق.م که مالک معامله اول را اجازه می دهد ممکن است از وجود معاملات بعدی اصیل باخبر نباشند پس چگونه اجازه معامله اصیل تنفیذ معاملات بعدی می شود و رد آن معاملات وی ! با این وجود مبنای بطلان یا صحت معاملات اصیل بر مال غیر نمی تواند عمل حقوقی اجازه یا رد مالک باشد . پس مبنای آن چیست ؟ پاسخ تفصیلی به این سؤال در تحمل این گفتار نیست فقط می تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله مشتری موثر باشد . به نظر می رسد مبنای صحت یا فساد معاملات اصیل اراده مالک به طور مستقیم نیست بلکه کاشفیت اجازه از اختیار و صلاحیت اصیل یا عدم آن در معامله بر مال است چنانچه از ماده 258 ق.م استنباط می شود که آثار تنفیذ عقد به گذشته باز می گردد یکی از این آثار اعطای صلاحیت به اصیل است و رد معامله اصیل توسط مالک کاشف از عدم صلاحیت وی . س تصمیم مالک نسبت به معامله فضولی و اثر ن نسبت به معاملات واقع شده به همان مال ، ناشی از اثر مستقیم و بی واسطه اراده مالک نمی شود که به رد یا تلخیص سایر معاملات در آن مال تعبیر شود بلکه اعطای صلاحیت به معامل است و مبنای صحت یا بطلان معاملات اصیل بر مال غیر وجود یا عدم وجود این صلاحیت است نه تنفیذ یا رد مالک . پس با قیاس این مورد با نظریه عدم نفوذ معاملات مشتری حصه مشاعی در رفع ایراد عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غیر نافذ ، صحیح به نظر نمی رسد و نمی توان این عقیده را توجیه کند . پس نظریه عدم نفوذ معاملات مشتری نیز نمی توان ذهن ما را قانع کند باید به دنبال مبنای دیگری بود تا حکم ماده مورد بحث روشن شود .
عدم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع :
بعضی از حقوقدانان بعد از بررسی فروض مسئله و احراز فساد نظریات مذکور عقیده خود را در قالب عدم قابلیت استناد معاملات مشتری در برابر شفیع اظهار کرده اند . گذشته از ابهام مفهوم عدم قابلیت استناد به عنوان یکی ازضمانت اجراهای مدنی در اعمال حقوقی و نامتعارف بودن آن در نظام حقوقی ما و پذیرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومی در تعهدات قراردادی ، برای بکار بردن چنین عنوانی نیاز به صراحت قانون گذاری داریم به گونه ای که قرینه های مخالف ظنی در گرایش به سوی نظرات دیگر به وجود نیاورد چنانچه ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1351 در زمان حکومت خود و نیز همان قانون مصوب سال 1377 چنین کرد . با این وجود به نظر می رسد ماده 816 ق.م مدنی در راستای وضع چنین حکمی نبوده است علاوه بر عدم صراحت این ماده به عدم قابلیت استناد معاملات شریک در برابر شفیع و گمنام بودن چنین ضمانت اجرایی ، که جز در موارد ضرورت نباید متمسک به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات در نتیجه اخذ به شفعه به طور مطلق ، مانع از پذیرش نظر مذکور می شود کما اینکه اعمال حق توسط شفیع و تاثیر آن در معاملات معارض موجب ضمان مشتری بر عوض قراردادی در برابر طرف عقد است در واقع ضمان مشتری معاوضی است در حالی که طبق نظریه عدم قابلیت استناد در توجیه حکم ماده مورد بحث زمان مشتری در برابر طرف معامله باید ضمان بدلی باشد که با عبارت « باطل می نماید ( توسط اخذ به شفعه ) منتفی می گردد و این حکم با بکار بردن واژه بطلان ظهور در ضمان معاوضی دارد و نمی توان آن را شامل ضمان بدلی یا قهری دانست . این نظر با اینکه بسیاری از ایرادات حکم ماده 816 ق.م را برطرف می نماید نمی تواند قدرت نفوذ خود را از ظهور قوانین بگیرد و دیگر اینکه مشخص نیست سقوط حق شفعه در عدم قابلیت استناد این معاملات چه تاثیری می گذارد و مبنای این آثار چیست در نتیجه باید دنبال مبنای دیگری برای حکم این ماده بود .
نظر برگزیده :
- از آنچه گفته شد و نظرات احتمالی که در توجیح حکم ماده 816 قانونی مدنی مطرح شد باید دنبال نظری باشیم که ایرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن با حکم ماده مورد بحث نیز تعارضی نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقی ایران را زیر پا نگذارد .
لذا برای حل مسئله نظری را مورد توجه قرار می دهیم که مشابه نظری است که اخذ به شفعه را کاشف از بطلان معاملات مشتری می داند لیکن به این کاشفیت صورت دیگری می بخشید و بنای دیگری را برای توجیه آن را در نظر می گیرد. به نظر می رسد با جمع اصول با ید تمامی معاملات مشتری بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق علیه سقوط یا اسقاط حق شفعه توسط شفیع باشد و با تحقق این شرط است که مطابق قواعد عقد معلق موجب صحت عقد می شود و عدم حصول معلق علیه که همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب بطلان عقد می شود در واقع کاشفیت از بطلان عقد معلق از حین تراضی است . می دانیم که در عقد معلق حصول منشا عقد معلق بر شرطی است که با تحقق آن شرط عقد منجز می شود و حقوق و تعهدات به دارائی طرفین می پیوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان کامل را از ابتدا نابود می کند و موجب بطلان و فساد آن می شود گوئی از آغاز هیچ اعتباری در عالم حقوق انشاء نشده بود . این نظر بسیاری از ایرادات و اشکالات را از بین می برد و حکم ماده 816 ق.م را دقیقاً مطابق با اصول حقوقی ما می کند و هم حق شفعه شریک را محفوظ می کند و مانع تجاوز به آن می شود هم حق طرفین معامله مشتری در صورت سقوط حق شفعه حفظ می کند و آنها را امیدوار به صحت عقد می کند و باعث نفوذ کامل آن معاملات می شود و هم رفع ضرر از مشتری و اطراف آن عقود را ممکن می سازد و نیز از اجرای حکمی غیر عادلانه جلوگیری می کند : آنچه وجدان حقوقی را خشنود می سازد .
این نظر را در توجیه ماده 460 قانون مدنی نیز می توان در راستای اجرای عدالت اظهار داشت . این ماده می گوید : « در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید . » ظاهر این ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقی برای مشتری شرطی است هر چند تا پایان مدت بایع استرداد مبیع را نخواهد و اقدام به فسخ نکند ( البته این عقیده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابلیت اجرا ندارد ). نظریه اخیر هم می تواند مقصود مقنن در تدوین این احکام را تامین کند بدون اینکه کوچکترین تعارضی با آن داشته باشد و هم می تواند حقوق کسانی که نسبت به آن معامله نموده اند حفظ کند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگیری کند و هم هیچ تعارضی با اصول حقوقی ندارد .
تحلیل ماده 818 :
به موجب ماده 818 قانون مدنی : ( مشتری نسبت به عیب و خرابی و تلفی که قبل از اخذ به شفعه و در ید او حادث شده باشد ضامن نیست و همچنین است بعد از به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد ).
هرگاه مبیع قبل از قبض مشتری ، معیوب یا خراب یا تلف شود بی تردید از مال بایع تلف گردیده است حکم این صورت هر چند در ماده فوق بیان نگردیده ولی مستند به قاعده جاری در فقه است : (کل مبیع تلف قبض فهو من مال البایع.)
یعنی هر مبیعی که قبل از قبض تلف گردد از مال بایع تلف شده است .
1- در این صورت معامله منفسخ می گردد مگر آنکه بایع به مشتری جهت تسلیم مراجعه نموده ولی مشتری از تسلیم خودداری کرده باشد .
2- فقهای عظام گفته اند که در این مورد ، حتی اگر پس از بیع و قبل از تسلیم معاملات متعددی بر روی مبیع انجام گرفته باشد 7 کلا فسخ می شود و در پاسخ این سؤال که چگونگی مالی که از ملک بایع خارج گردیده است از مال وی تلف می شود ؟ می گویند مبیع که در ملک مشتری وارد شده ( در صورت تلف قبل از قبض ) آنا ما داخل در ملک بایع شده و سپس در ملک او تلف میگردد .
بنابراین در ما نحن فیه باید گفت هر چند حصه مبیعه از ملک بایع خارج و به ملک مشتری داخل و از ملک مشتری با اخذ به شفعه در ملک شفیع وارد می گردد ولی آنا ما قبل از تلف شدن به ملکیت بایع در می آید و در ملک او تلف یا معیوب می گردد .
ماده 818 معترض مسئله فوق نیست بلکه حاوی صور زیر می باشد :
الف - عیب و خرابی و تلف در ید مشتری حادث شده باشد (قبل از اخذ به شفعه ) :
هرگاه قبل از اخذ به شفعه در حالی که مبیع در ید مشتری است در آن خرابی یا تلفی ایجاد شود مشتری ضامن نمی باشد اعم از اینکه به سبب سماوی باشد یا توسط مشتری تقصیراً صورت گیرد . در این حالت شفیع می تواند شفیع را ترک و یا با وضع موجود اخذ به شفعه نماید . این حکم موافق با فتوای مشهور علمای امامیه است تا آن جا که ابن زهره در کتاب غنیه مدنی اجماع می باشد . علاوه بر اجماع از نصوص و روایت وارده در باب شفعه تصریحا و یا تلویحا نیز همین موضوع مستفاد می گردد و مفهوم آن دلالت براین دارد که بدون پرداخت تمامی ثمن هیچ گونه حقی برای شفیع وجود ندارد و نیز وی مجاز به پرداخت قسمتی از ثمن نمی باشد و در نتیجه ذی حق نمی گردد .
مضافا به اینکه در حالت فوق عدم ضمان مشتری مطابق قواعد است زیرا پس از بیع ، مبیع به ملک مشتری انتقال یافته و لذا هر گونه تصرفات برای وی مجاز بوده است و معیوب یا تلف شدن مبیع در ید مشتری همانند آن است که در ید بایع چنین شده باشد . ممکن است این ایراد گرفته شود که هر چند مشتری در ملک خویش تصرف کرده ، لیکن حصه مبیعه مورد تعلق حق شفیع بوده است و لذا مشتری در ملکی تصرف نموده که متعلق به حق دیگری بوده و از این جهت ضامن است .
این نظر مخدوش است زیرا قبل از مطالبه و مواخذه شفیع حقی که از ناحیه شفعه بر مال تعلق گرفته صرفا حق مواخذه و مطالبه است نه حق ملکیت و چنین حقی مانع تصرفات مشتری در مال مورد شفعه نمی گردد .
ب - عیب و خرابی و تلف درید مشتری حادث شده باشد (بعد از اخذ به شفعه ) :
هرگاه عیب و خرابی پس از اخذ به شفعه ایجاد گردد ، دو حالت متصور است :
الف – شفیع علاوه بر اخذ ، تسلیم حصه را نیز مطالبه نموده باشد .
ب – شفیع اخذ به شفعه نموده ولی مطالبه نموده تسلیم نکرده باشد .
صورت الف :
هرگاه شفیع اخذ به شفعه و مطالبه تسلیم حصه مبیعه را نموده و مشتری هم عازم بر تسلییم بوده و هیچ گونه مماطله و تعللی در تسلیم نکرده باشد ، در این حال اگر مبیع معیوب یا خراب و یا تلف شود ، در حالی که مشتری تعدی و تفریط در آن نداشته بلکه مثلاً به سبب سماوی چنین اتفاقی افتاده باشد ، حکم این صورت را قانون مدنی در ذیل ماده 818 معترض گردیده است : ... و همچنین است بعد از اخذ به شفعه و مطالبه در صورتی که تعدی یا تفریط نکرده باشد یعنی در صورت عدم تعدی و تفریط مشتری ضامن نخواهد بود که این مفهوم دلالت دارد بر آنکه در صورت تعدی و تفریط مشتری ضامن است .
این حکم مطابق فتوای مشهور امامیه است و قاعده همچنین اقتضا می کند . زیرا پس از اخذ و مطالبه تسلیم ، اگر مشتری عازم بر تسلیم است پس ید او ، ید امانی خواهد بود و لذا بدون تعدی و تفریط ، ضمان آور نمی باشد و اما اگر مشتری پس از اخذ و مطالبه شفیع ، از تسلیم حصه مبیعه خودداری کند و یا در حفظ آن تسامح یا تقصیر نماید ، مشتری ضامن است ، زیرا در هر دو صورت از مصادیق تعدی و تفریط است و لذا موج ضمان خواهد بود حکم این صورت را قانون مدنی با مفهوم مخالف ذیل ماده 818 می رساند .
صورت ب :
تلف مبیع توسط مشتری بعد از اخذ و قبل از مطالبه :
همانطور که ملاحظه شد قانون مدنی محور ضمان مشتری را بعد از اخذ به شفعه و مطالبه قرار داده و حکم آن را در دو صورت ( با تعدی و تفریط و بدون آن ) بیان داشته است .
اخذ ارش از شفیع در صورت قلع بنا و درخت :
خریدار حق ساختن بنا یا کاشتن درخت را در مبیع دارد و در اثر اخذ به شفعه ناچار است که زمین را از دست بدهد و بنا و درخت را قلع کند و سؤال اصلی در این جمله خلاصه می شود که ، آیا خریدار می تواند در برابر قلع بنا و درخت از شفیع (ارش) بگیرد ؟
پیش از طرح سؤال اصلی ، باید به پرسش مقدماتی پاسخ گفت تا محل نزاع به خوبی روشن شود . باید دید آیا تصور موردی را می توان کرد که خریدار حق ساختن بنا و کاشتن درخت را در سهم خود داشته باشد با بحث تنها چهره ی نظری دارد ؟
طرح سؤال بدین دلیل است که ، اگر سهم خریدار به طور معروض معین باشد ، دیگر حق شفعه ای باقی نمی ماند ، وانگهی ، اجرای حق شفعه فوری است و تاخیر ناشی از درخواست تقسیم و اجرای آن اصل حق را ساقط می کند ، پس، اگر موردی هم برای فرض مساله پیدا شود ، باید مربوط به حالت استثنایی و دور از ذهن باشد . ای سؤال مقدر را شیخ طوسی در کتاب مبسوط خود مطرح ساخته و در پاسخ آن چهار فرض را پیش بینی می کند که احتمال دارد ملک تقسیم و حق شفع باقی مانده باشد .
1- ظاهرا این باشد که شریک جدید آن را به عنوان متهب تملک کرده است و در همین وضع او در برابر شفیع درخواست افراز کند و پس از تقسیم ملک و ساختن بنا و درخت معلوم شود که سبب واقعی بیع بوده است .
2- بیع در ظاهر به ثمنی گزاف واقع شود و شفیع بر آن مبنا از اخذ به شفعه پرهیز کند ، سپس اقرار خریدار یا دلایل دیگر نشان دهد که ثمن اعلام شده صوری و به مراتب کمتر از سند ظاهری است .
3- شریک وکیلی برای استیفای حق خود از خانه مشترک و تقسیم سهام اخذ به شفعه انتخاب می کند و در حالی که غایب است بیع واقع می شود ، وکیل از حق شفعه استفاده نمی کند و خانه را با خریدار تقسیم می کند و خریدار در سهم خود درخت می کارد . در این فرض ، تقسیم درست است . ولی حق شریک ناآگاه با ترک وکیل از بین می رود .
4- در زمان غیبت شفیع بیع واقع می شود و ، چون خریدار نمی تواند در آن بنائی بسازد ، با اثبات آن نزد حاکم ، تقسیم ملک و افراز سهم خود را از غائب درخواست و در حصه خاص خود ساختمان می کند ، سپس شفیع با آگاه شدن از بیع به شفعه دست می زند .
به این گونه موارد می توان فروضی را افزود که : شفیع غائب یا محجور است و خریدار ، برای جلوگیری از ضرر خود و شریک غائب ، و در زمین مشترک درختکاری می کند (ماده 306 قانون مدنی) و او پس از حضور یا رفع حجر به شفعه دست می زند سهم خریدار را به ملک خود می افزاید ، یا فرضی که شفیع بدون آگاهی از وجود حق به خریدار اذن در تصرف می دهد و پس از احداث بنا اخذ به شفعه می کند ، به موردی که سهم هر یک از شریکان معین است و اشتراک در راه عبور و مجرای آب است و به این اعتبار اخذ به شفعه می شود (ماده 810 قانون مدنی) .
منابع و ماخذ :
1- قانون مدنی مصوب 18 اردیبهشت 1307 با آخرین اصلاحات و الحاقات.
2- دکتر ناصر کاتوزیان – حقوق مدنی – درس هایی از شفعه ، وصیت ، ارث - چاپ شش – نشر میزان .
3- پرویز نوین و عباس خواجه پیری – حقوق مدنی 8 – ارث ، وصیت ، اخذ به شفعه .
4- رضا نوری – اسباب ثلاثه تملک ( اخذ به شفعه ، وصیت ، ارث ) .
5- سایت حقوقی دانشگاه طبرستان با آدرس :
http://tabarestanuniversity.blogfa.com
6- بانک مقالات حقوقی http://www.lawnet.ir (http://www.lawnet.ir/)